裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1704號判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1704號原告美商．寶鹼公司（TheProcter＆GambleCompan
y）代表人甲○○○○○○C訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年4月30日經訴字第09706105470號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年11月22日以「瞬吸潔柔」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「衛生棉片，生理用巾，衛生棉，經期用衛生棉，經期用女內褲，生理褲，衛生用或經期用襯墊，除臭劑，清新劑，衛生用或經期用護墊，經期衛生棉條」等商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標與據以核駁註冊第0000000號「瞬吸棉感」商標（下稱據以核駁商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於衛生棉、生理用巾等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以97年2月29日商標核駁第305342號審定書為應予核駁之處分（下稱原處分）。
原告不服，主張二商標不構成近似等理由，提起訴願，經經濟部97年4月30日經訴字第09706105470號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予審定之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？⑵系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一商品或類似商品或服務之
註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。然前揭法條之適用，應以二商標圖樣相同或近似而有致相關消費者混淆誤認之虞為前提。又依臺北高等行政法院89年訴字第2815號判決，觀察商標是否近似，應以「通體觀察」為準。另被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.
2.3.點亦規定「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」。查系爭商標係由
4個中文字組成，與據以核駁商標相較，二商標固均含有相同「瞬吸」二字，惟「瞬吸」有「瞬間吸收」之意，其獨創性本不高，此點亦為訴願決定機關所不否認。故消費者異時異地選購衛生棉等商品而觀察此二商標時，自然會將注意力移至第3、4個中文字（即「潔柔」與「棉感」）。而中文「潔柔」與「棉感」不論在外觀與觀念上皆截然不同，從而，將導致系爭商標與據以核駁商標可資區辨，其非構成近似之商標，至為明確。此外，被告向來不認為二商標二分之一相同即構成近似，其於本案採取之商標近似審查標準，卻認為因二商標二分之一部分（此部分識別力不高）相同即構成近似，應不准其併存註冊。此種見解已違反前揭臺北高等行政法院89年訴字第2815號判決中所揭示判斷商標近似應以整體圖樣觀察之意旨，亦違背前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點之規定。⒉其次，被告於96年11月9日訂定發布之「商標法第23條第
1項第12款著名商標保護審查基準」中第2.2點判斷有致相關公眾混淆誤認之虞的參酌因素內提及「…商標近似導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞…」。以本案而言，系爭商標在臺灣早自93年起即已開始使用在衛生棉片等商品，為證明此點，原告已分別向被告及訴願決定機關提呈使用證據在案，惟因當時於限期內搜集大量使用系爭商標之證據誠屬不易，故原告前所提呈的證據資料僅就使用資料中抽樣完成而已。為證明相關消費者對系爭商標已有所認識，特檢附原告再抽樣，就其臺灣之關係企業寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）於94年1、2、3、4、6、7、10等月份及95年1、2、4、7、8、10及11等月份銷售系爭商標商品予家樂福、達東百貨、屈臣氏、惠康等賣場、超市、美粧店及百貨公司等店家的統一發票正本乙套。該等發票顯示94年及95年度所各抽樣的7個月內期間，銷售金額即已分別達新臺幣（下同）1,895,170元及1,198,63
4元。準此，該抽樣期間平均每個月銷售予賣場等店家之金額即達220,986元，此益足證系爭商標於據以核駁商標申請註冊（95年10月20日）前即已經原告透過寶僑公司使用相當一段時間。易言之，系爭商標確與據以核駁商標在市場上已併存相當時間，相關消費者多能加以區辨而無混淆誤認之虞。詎被告及訴願決定機關均漠視上述二商標於市場併存之事實，率爾認定系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，其認事用法明顯悖離上述「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」第2.2點之精神，難謂無偏頗之虞。
⒊綜上事實及理由，系爭商標與據以核駁商標單獨比較，本
即非屬近似而得相互區辨。再者，如前所述，系爭商標使用迄今約已歷4年，相關消費者早已因時間之累積而對在市場上與據以核駁商標併存之系爭商標多能加以區辨，更何況依原告已呈送及檢附之發票觀之，系爭商標有與原告另一著名商標「好自在」併同使用之情形，故系爭商標之註冊顯無致消費者混淆誤認之虞。
㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，此先敘明。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⒉本件原告申請註冊之系爭「瞬吸潔柔」，與據以核駁之「
瞬吸棉感」商標之中文相較，二者皆以相同之「瞬吸」作為起首引人注意之識別部份，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次核系爭商標指定使用之「衛生棉片，生理用巾，衛生棉，經期用衛生棉，經期用女內褲，生理褲，衛生用或經期用襯墊，除臭劑，清新劑，衛生用或經期用護墊，經期衛生棉條」商品與據以核駁商標指定使用之「衛生棉；生理用巾；衛生棉墊；衛生護墊」商品同一或類似，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。原告固稱於據以核駁商標申請註冊前即已使用系爭商標，且二商標於市場併存相當時間，惟仍無法改變據以核駁商標註冊在先之事實，且系爭商標實際係與原告另一著名商標「好自在」併同使用，客觀上並未予人深刻印象，尚難認定其已為消費者所熟知，而得執為與據以核駁商標相互區辨之論據。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
二、原告前於95年11月22日以「瞬吸潔柔」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「衛生棉片，生理用巾，衛生棉，經期用衛生棉，經期用女內褲，生理褲，衛生用或經期用襯墊，除臭劑，清新劑，衛生用或經期用護墊，經期衛生棉條」等商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標與據以核駁註冊第0000000號「瞬吸棉感」商標（下稱據以核駁商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於衛生棉、生理用巾等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以97年2月29日商標核駁第305342號審定書為應予核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？⑵系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞？
三、關於⑴系爭商標與據以核駁商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢本件原告申請註冊之系爭「瞬吸潔柔」，與據以核駁之「瞬
吸棉感」商標之中文相較，二者皆以相同之「瞬吸」作為起首，雖中文「瞬吸」有「瞬間吸收」之意，其獨創性或可謂不高，然據以核駁商標既獲准註冊，其受保護範圍當然包括整體商標圖樣在內，而「瞬吸」各為二商標圖樣起首引人注意之識別部分，整體圖樣予人印象易產生同一系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
四、關於⑵系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡又商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。
㈢系爭商標指定使用於「衛生棉片，生理用巾，衛生棉，經期
用衛生棉，經期用女內褲，生理褲，衛生用或經期用襯墊，除臭劑，清新劑，衛生用或經期用護墊，經期衛生棉條」等商品，與據以核駁商標指定使用於「衛生棉；月經帶；衛生棉墊；衛生護墊」商品，二者均為日常婦女使用之衛生用商品，屬同一或類似之商品。
㈣原告固稱其於據以核駁商標申請註冊前，已有使用系爭商標
之事實，且經其廣泛宣傳，系爭商標已為相關消費者所熟悉，自能分辨二商標之差異，尚無造成混淆誤認之虞云云。惟查：
⒈現行商標法第23條第1項第13款之規定，旨在對於申請在
先或已註冊商標的保護，即當二商標發生衝突（商標圖樣構成相同或近似，且指定使用商品同一或類似）時，係以申請註冊先後作為取得商標權之判斷標準，原告於申請階段所檢送之系爭商標實際使用證據中，縱顯示其於據以核駁商標申請註冊（95年10月20日）之前已有使用系爭商標之事實，仍無法改變系爭商標之申請註冊日晚於據以核駁商標，且據以核駁商標已獲准註冊，尚屬有效存在，具有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力而應受保護之事實。
⒉況依原告於申請階段所檢送之使用證據觀之，其中之廣告
DM所揭示日期雖均於據以核駁商標申請註冊之前，惟其數量有限，且其使用態樣均為中文「好自在」、外文「Whisper」等字樣置於本件系爭商標圖樣上。綜合上述證據資料之使用態樣整體觀之，客觀上予人寓目印象深刻者為其中文「好自在」、外文「Whisper」等字樣，尚難認定系爭商標已為國內相關消費者所熟悉，而得執為可與據以核駁商標相互區辨，無混淆誤認之有利論據。
㈤原告另稱：據以核駁商標於實際使用時均與「花王」及「蕾
妮亞」商標併用，而系爭商標實際使用時亦與另一「好自在」商標併同使用，故二商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查：
⒈審究本件商標之申請註冊有無首揭法條規定之適用，應以
其申請註冊之商標圖樣判斷之，至其實際使用之態樣如何，尚非所問。
⒉又依原告所檢送之資料觀之，固然顯示據以核駁商標權人
有同時使用據以核駁商標與「花王」及「蕾妮亞」商標於同一商品上；惟據以核駁商標權人仍可能單獨以據以核駁商標使用於所指定之商品上，自不能僅以其合併使用之態樣，即認定系爭商標與據以核駁商標無致消費者混淆誤認之虞。是原告所訴要無可採，㈥是以綜合衡酌二商標圖樣近似，指定使用之商品復屬同一或
類似之商品，且原告所檢送之證據資料尚難證明相關消費者對系爭商標已有所認識，並得以區辨其與申請在先之據以核駁商標係不同來源者等因素加以判斷，系爭商標之申請註冊，客觀上難謂無使相關消費者誤認其商品與據以核駁商標之商品係來自相同來源或雖不相同但有關聯之來源之系列商品，而產生混淆誤認之虞。
五、從而，被告認系爭商標之申請註冊有違首揭法條規定所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予審定之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月12日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月12日
書記官陳可欣