臺灣嘉義地方法院民事簡易判決
110年度朴簡字第187號
盧欣婷 即盧子雲之承受訴訟人
盧冪宣 即盧子雲之承受訴訟人
盧俊憲 即盧子雲之承受訴訟人
共同
訴訟代理人 葉榮棠 律師
被告 盧俊輔
共同
訴訟代理人 林子恒 律師
李鳳翔 律師
陳澤嘉 律師
上一人
複代理人 謝孟丞
上列當事人間請求撤銷調解等事件，本院於民國111年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、本院 朴子 簡易庭民國110年8月25日110年度朴簡移調字第7號調解筆錄應予撤銷。
二、被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地上，如嘉義縣水上地政事務所110年4月20日土地複丈成果圖即附圖一編號B所示、面積3.5平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還予原告。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第2項得假執行。但被告如各以新台幣（下同）36,050元為原告蘇麗琴預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查本件原告盧子雲於訴訟繫屬中之110年12月21日死亡，經盧子雲之繼承人蘇麗琴、盧欣婷、盧冪宣、盧俊憲於111年1月4日具狀聲明由渠等承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為盧子雲所有，盧子雲於110年12月21日死亡後，系爭土地以分割繼承為原因，於111年1月19日登記為盧俊憲所有，再於111年2月23日以贈與為原因登記為蘇麗琴所有，有系爭土地之異動索引可參（本院卷第177頁），是本件系爭土地之所有權雖於訴訟繫屬後移轉於原告蘇麗琴，依上開說明，對於本件訴訟無影響，本件原告仍為盧子雲之繼承人即原告蘇麗琴、盧欣婷、盧冪宣、盧俊憲。
三、按通常訴訟事件誤分為簡易事件者，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為合意適用簡易程序，由承辦法官依簡易程序繼續審理，同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第2條第2款定有明文。查本件盧子雲起訴就請求撤銷調解部分，係請求撤銷其與被告於110年8月25日在本院所成立之110年度朴簡移調字第7號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），系爭調解筆錄成立內容為：「一、相對人盧俊輔、盧俊丞願以新台幣（下同）捌萬元承買聲請人盧子雲所有坐落太保市○○段000號，如後附圖（即附圖一）所示甲部分（下稱甲土地）。二、兩造同意本件所需規費（含代書費、登記費等）由兩造各負擔二分之一。三、聲請人其餘請求拋棄。四、聲請費用各自負擔。」有系爭調解筆錄影本可稽（本院卷第13至15頁）。而調解成立有使當事人拋棄權利，同時取得他項利益之效力，調解若經撤銷，則當事人拋棄之權利即行回復，而取得之利益亦同時喪失，則原告因上開調解撤銷所可獲得之利益，應以原告因上開調解成立所拋棄之權利回復時，原告所可取得之利益，減去原告因上開調解成立所可取得之利益，為計算之標準。是本件訴訟標的價額應為甲土地權利回復之利益即面積62.17平方公尺×公告土地現值10,300元/平方公尺，減去出售甲土地之價額8萬元，再加計請求拆屋還地部分之訴訟標的價額36,050元（即占用面積3.5平方公尺×公告土地現值10,300元/平方公尺），合計596,401元。是本件訴訟標的價額已逾50萬元，雖未合於民事訴訟法第427條第1項、第2項適用簡易訴訟程序之規定，惟兩造於本院審理中均未抗辯而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，本院自應依簡易訴訟程序續行審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、盧子雲為系爭土地之所有權人（按：盧子雲死亡後，系爭土地於111年1月19日以分割繼承為原因登記為盧俊憲所有，嗣於111年2月23日以贈與為原因，登記為蘇麗琴所有）。被告共有之門牌號碼嘉義縣○○市○○里0鄰○○路00號房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政）110年4月20日土地複丈成果圖即附圖一，編號B所示面積3.5平方公尺土地（下稱系爭占用土地，其上建物稱B建物），原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除B建物並返還系爭占用土地予原告（即鈞院110年度朴簡字第3號、110年度朴簡移調字第7號，下稱前案）。
㈡、嗣盧子雲與被告於110年8月25日就上開事件成立調解，作成系爭調解筆錄。然系爭土地公告現值為每平方公尺10,300元，盧子雲先前買受價格為每坪7萬元，足見每坪8萬元為合理市價。盧子雲當時之真意為以每坪8萬元之價格，出售甲土地予被告，並非以總價8萬元之價格出售甲土地，詎最後系爭調解筆錄竟記載被告以總價8萬元承買盧子雲甲土地。系爭調解筆錄做成，顯係法官誤解盧子雲之表意，且未行使闡明權以究明盧子雲真意所致，且系爭調解筆錄附圖甲（即附圖一代號甲）係法院自行繪製左邊之黑線，故甲土地之位置、面積均不明確，無法登記或強制執行，自得為撤銷調解之原因等語。爰依民事訴訟法第416條第2項、第3項及民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟。
㈢、並聲明：１、如主文第1項、第2項所示。２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠、撤銷調解之訴部分：
盧子雲與被告成立系爭調解筆錄時，已明示願意以8萬元出售甲土地，並非以每坪8萬元出售。縱盧子雲係出於錯誤而漏未表示欲以每坪8萬元之價格出售，但盧子雲自認其因身體虛弱未注意筆錄漏載「每坪」二字，亦有過失，依民法第88條第1項但書之規定，不得撤銷意思表示。至於盧子雲認為依社會通念，應能得知盧子雲係主張每坪8萬元云云，顯然在內心形成意思表示時，對於特定事實認識不正確，屬於動機錯誤，亦不得撤銷其意思表示。
㈡、拆屋還地之訴部分：
坐落系爭土地之房屋，係由盧子雲及被告兩造雙方祖先於日據時代共同建造完成，併同坐落於系爭土地上（重測前：水虞厝段457地號土地，下稱重測前457地號土地），結構與材質相同並有相連有不可分割之客觀事實。重測前457地號土地於80年間分割為457、457-3地號土地（83年重測後為麻寮段446、447地號土地），是重測前457地號土地因共有物地籍分割造成地上建物現況使用界限不同，顯非被告故意或過失造成。另盧子雲與被告於土地分割當時非所有權人，雙方皆依長輩分割結果繼受其權利及義務，客觀上分割當時定知界址即知越界，然於分割時或分割後，兩造雙方長輩皆未異議古厝建物越界占用，顯見雙方均有默許同意就分割土地後仍允許建物古厝依分割當時之建物現況繼續使用之情事。且盧子雲於土地分割後應知結果與現況使用不符，仍同意此分割方案，未即提出異議，依共有物分割結果，雙方顯有默認之分管約定。是本件顯是系爭房屋興建在前，重測前457地號土地分割在後，且若拆除建物B，全部房屋將倒塌而無法復原維護古厝，依民法第796條、第796條之1規定，鄰地所有權人本有忍受之義務。
㈢、並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、撤銷調解之訴部分：
１、按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第2項定有明文。又按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但有下列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第738條亦有明文。而從調解之性質觀之，調解係立基於雙方當事人對於爭執之法律關係相互讓步，其本質與和解契約並無不同，僅在訴訟上成立之調解，立法者賦予與確定判決相同之效力，然其性質大略而言仍與和解相同。是本件系爭調解是否有得撤銷之情況，自應類推適用民法上之和解所規定得撤銷之情況加以判斷。
２、按民法第88條第1項所稱之錯誤，固僅存於「意思表示內容」之錯誤（誤認其表示之內容）及「意思表示行為」之錯誤（誤用其表示之方法），然存於「當事人之資格或物之性質」之錯誤（在本質概念上，祇有動機之錯誤，並無意思與表示之不一致），若從社會經濟而言，在交易上認為重要者，各該錯誤即等同誤認人或物之同一性，同條第2項乃就此設有「其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」之規定，以資兼顧。是以當事人之資格或物之性質，在交易上認為重要而有錯誤，倘當事人主觀上知其情事，即不為意思表示，而依一般客觀上之判斷，亦係如此者，當視同其表示內容之錯誤，蓋其資格或性質，既在交易上認為重要，而其錯誤在主、客觀上俱為嚴重，則通常可認其資格或性質為法律行為之基礎，並應為相對人所明知或可得而知。於此情形，該錯誤之表意人自非不得依該條第2項規定將其意思表示撤銷之，始不失該條項規範之真諦（最高法院98年台上字第1469號裁判意旨參照）。
３、本件盧子雲與被告洽談系爭調解之過程，盧子雲同意出售甲土地之價格應為每坪8萬元：
⑴、經本院勘驗前案110年8月25日調解時之開庭錄音，就出售價格為何之調解過程部分，勘驗結果如下：「法官：我是認為你賣他，因為他們那間房子是感覺還不錯，（※有一句聽不清楚）跟你講的是（02：08-02：15）」「盧子雲：嗯，就這樣啦，我有說過了，就如果單買那一，那一（02：18-02：28）」「法官：那一塊（02：29）」「盧子雲：對，B小塊那一塊（02：30-02：32）」「法官：才一坪多一點點而已（02：34-02：36）」「盧子雲：對，那個我賣15萬啦（02：37-02：39）」「法官：15萬（02：40）」「盧子雲：啊如果連三角，因為三角那裡還會有他的啦（02：41-02：49）」「法官：我們，我跟你說，你不要跟我說三角，我現在只有看你們447地號，我們量出來就只有一坪多一點點（02：50-02：57）」「盧子雲：對，如果連三角那個我就照市價賣8萬啦（02：58-03：04）」「法官：照市價（03：05）」「盧子雲：對（03：06）」「法官：你是說你那個三角形，你這樣子，啊他三角形想跟你買，你就賣他，整塊賣他8萬？（03：07-03：13）」「盧子雲：對啦對啦對啦（03：13-03：14）」…「法官：你看是，附圖B部分，你現在賣的8萬元是賣哪裡？（05:48-05:52）」「盧子雲：賣後面...那角（05：53-05：56）」「法官：這樣喔，走斜路（05：57-05：58）」「盧子雲：不是不是不是（06：00）」「法官：這樣不然我幫你畫好不好？（06：01-06：02）」「盧子雲：好啊好啊（06：03）」「法官：我幫你畫（06：04）」「盧子雲：好（06：05）」「盧子雲：他現在，現在那個（06：08-06：09）」「法官：所以公尺不要寫好不好？幾公尺不要寫（06：10-06：13）」「盧子雲：好啦好啦（06：14）」「法官：我幫你畫，如附圖所示的部分，附圖，我給你畫，這樣，你這個，來，你們過來，因為我怕你們有的到時候跟他說...（06：15-06：29）」「盧子雲：這樣比較好看，不然他現在只有寫那個坪多的而已（06：30-35）」「法官：這樣，是不是這樣，這樣過來，是不是像這樣，這樣過來，這塊，這塊三角形（06：36-06：48）」「盧子雲：嘿，對對對對對（06：49-06：50）」「法官：對齁？（06：51）」「盧子雲：對對對對對（06：53-06：54）被告訴代（即 盧泰山 ，下同）：那塊地我要怎麼給你用？（06：55-06：56）」「法官：這塊地整個賣你8萬元啦（06：58-06：59）」「盧子雲：嘿，對（07：00）」「法官：是不是這樣，對齁，這樣好，那我給你畫（07：01-07：04）被告訴代：後面三角...他現在是寫，我們ＯＯ是，只有一坪多而已啦（07：05-07：12）」「法官：太少了啦太少（07：09-07：10）」「法官：好，這樣我幫你畫下去（07：04-07：15）被告訴代：要變抓，抓（07：26-07：27）」「法官：抓齁直來（07：28）被告訴代：嘿啦（07：29）」「法官：甲部分，我給你寫，甲，這樣好不好（07：31-07：34）（07：35-07：43有聲音，聽不清楚）」「法官：這樣看得懂嗎？這個甲（07：44-07：46）被告訴代：那甲是要賣我多少？（07：48-07：50）」「法官：8萬嘛，這樣對齁，這樣我給你寫，附圖（07：50-07：54）」「盧子雲：不對，...才對（07:55-07：57）」「法官：這樣可以齁（07：59）被告訴代：好（08：00）」，有本院110年12月23日勘驗筆錄可稽（本院卷第86至89頁）。由上開勘驗筆錄可知，盧子雲係言明B建物所占用之系爭占用土地部分賣15萬元，連三角形照市價賣8萬元（02：18至03：04），而三角形位置即甲土地（05：48至08：00）。
⑵、依附圖一所繪製之甲土地是否能為買賣之移轉登記乙節，經水上地政以110年10月25日嘉上地測字第1100006778號函覆以：並無不得移轉登記之相關法令限制。經本院電詢承辦人員，甲土地非地政所繪製成果圖，移轉登記面積如何確定？承辦人員稱：法院可以發函製作分割方案，即可算出甲土地之面積等語，有前揭函文及本院110年10月29日電話記錄可參（本院卷第53、55頁）。而甲土地經送請水上地政繪製成果圖後，該部分即為水上地政110年12月15日土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號B、面積62.17平方公尺土地，亦有附圖二可佐（本院卷第95頁）。
⑶、系爭土地於前案109年12月31日起訴時之公告土地現值為每平方公尺10,300元，有系爭土地登記第一類謄本可參（前案卷第7頁），換算每坪為34,050元（計算式為：10,300元/平方公尺×3.3058＝34,050元，元以下四捨五入）。是系爭占用土地面積為3.5平方公尺，甲土地面積為62.17平方公尺，依公告土地現值各為36,050元、640,351元。本件盧子雲於洽談調解過程中，既已言明系爭占用土地部分以15萬元出售，就甲土地部分顯然並非指總價8萬元出售。是就甲土地係以每坪8萬元或總價8萬元出售，從社會經濟而言，在交易上顯屬重要，盧子雲主觀上如知悉甲土地以總價8萬元出售，即不會為同意調解之意思表示，而依一般客觀上之判斷，亦係如此，依上開說明，該錯誤即等同誤認物之同一性，即視同其表示內容之錯誤，盧子雲自得依民法第88條第2項之規定撤銷該意思表示。
４、綜上，系爭調解筆錄確有得撤銷之原因，原告依民事訴訟法第416條第2項規定，提起撤銷之訴，為有理由，應予准許。
㈡、拆屋還地等之訴部分：
１、前項（指民事訴訟法第416條第2項）情形，原調解事件之聲請人，得就原調解事件合併起訴或提起反訴，請求法院於宣告調解無效或撤銷調解時合併裁判之。並視為自聲請調解時，已經起訴，民事訴訟法第416條第3項定有明文。本件系爭調解有民事訴訟法第416條第2項所定之得撤銷原因，原告就原調解事件即前案合併起訴，請求本院於撤銷調解時合併裁判，合於上開規定，本院自應合併裁判之。
２、經查，系爭土地原為盧子雲所有，現為原告蘇麗琴所有，被告共有之B建物有占用系爭占用土地等情，有系爭房屋之房屋稅籍證明書、系爭房屋照片（前案卷第31至35頁）可參，為被告所不爭執，復經前案法官於110年3月18日會同水上地政人員履勘現場屬實，並有勘驗筆錄及附圖一（前案卷第117至123、145頁）可稽，堪信為真實。又被告自陳系爭房屋為祖先建造完成，由被告繼承取得（前案卷第85至87頁），是系爭房屋雖為未辦保存登記建物，被告既依繼承取得所有權，仍為所有權人，而非僅為事實上處分權人。原告主張B建物係無權占用系爭占用土地，應予拆除，被告並應返還系爭占用土地予原告等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點，乃B建物有無占有使用系爭土地之正當權源？茲分述如下：
⑴、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又占有人無占有之本權者，為無權占有，而占有之本權可為物權或為債權（如買賣、租賃、借貸等）。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對請求權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認請求人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。準此，被告應就其占用系爭占用土地係基於合法有占有權源之事實負舉證責任。
⑵、被告抗辯分割當時「雙方長輩」有默許同意部分：
按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一擔保責任之法律效果，民法第825條定有明文。是如共有人之建築物係在他共有人分得之土地上，該他共有人即不能完全使用其分得之土地，此際，該未分得土地之共有人即應負不減少他共有人分得土地通常效用之擔保責任，應拆除該建物。況且共有物分割後即生共有物關係終止、共有人各自取得分割部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得之部分，既經喪失共有權利，則其占有，除有特別情形或另有約定，即難謂有何法律上原因。被告抗辯於分割時盧子雲及被告之長輩定知界址即知越界，然雙方長輩皆未異議古厝建物越界占用，顯見雙方均有默許同意就分割土地後仍允許建物古厝依分割當時之建物現況繼續使用之情事云云，與上開規定不符，且未舉證證明分割當時所稱之「雙方長輩」有何另行約定之情形，所辯自無可採。
⑶、被告抗辯分割後盧子雲有默許同意部分：
按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號裁判意旨參照）。被告雖抗辯原告所提出之盧子雲與盧泰山（即被告盧俊輔之前案訴訟代理人）之約定書（下稱系爭約定書，前案卷第57頁），因盧泰山於簽立當時並非被告之法定代理人，故系爭約定書對被告不生效力等語（前案卷第81頁），惟並未否認系爭約定書之真正。而依系爭約定書所載，盧子雲與盧泰山已約定占用部分在90年5月5日拆厝還地，顯見盧子雲並無被告所辯未對被告共有之B建物占有系爭占用土地之事表示異議。又縱被告抗辯盧子雲未表示異議為真，然此僅屬單純之權利不行使，不生任何法律效果，尚不足以令被告產生盧子雲同意被告使用系爭占用土地之正當信任。此外，在無其他證據補強之情形下，尚難認被告抗辯盧子雲默示同意被告共有B建物占有使用系爭占用土地為可採。
⑷、被告另抗辯本件有民法第796條、第796條之1之適用部分：
①、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。民法第796條第1項、第796條之1分別訂有明文。
②、經查，系爭土地重測前為水虞厝段457地號土地，有系爭土地之土地登記第一類謄本（前案卷第7頁）可參，而鄰地即被告共有之同段446地號土地，因分割增加446-1地號土地，而446地號土地，重測前為水虞厝段457-3地號，分割自457地號土地，亦有446地號土地之土地登記第一類謄本及土地登記簿可佐（前案卷第21、29頁），足認446地號土地、446-1地號土地及系爭土地之母地均為重測前457地號土地。又系爭房屋雖依房屋稅籍證明書記載起課年月為81年5月（前案卷第31、33頁），惟被告稱B建物部分為457地號土地分割為457、457-3地號土地前即已興建（前案卷第53至54頁），原告亦稱B建物為百年之建築，已殘破不堪（前案卷第55頁），足認B建物於建築當時，係興建在分割前之系爭土地之母地號土地（即重測前457地號土地）上，並未有相鄰土地間逾越疆界之「越界建築」之情事，而與民法第796條第1項、第796條之1所規定之情形不同，而無適用上開規定之餘地，被告辯稱依民法第796條第1項、第796條之1規定，原告不得請求除去系爭B建物，於法未合，尚難憑採。
四、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第416條第2項、第3項及民法第767條第1項之規定，請求撤銷系爭調解筆錄，並請求被告將B建物拆除，返還系爭占用土地予原告，核無不合，爰判決如文第1項、第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、本判決第2項係屬民事訴訟法第427條第4項簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告如預供擔保，得各免為假執行。雖原告亦陳明願供擔保請准宣告假執行，然應僅為促請法院注意之性質，爰不另為准駁之諭知。至於本判決第1項雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官林金福