裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第93號上訴人即被告 吳碩榮
黃添水 上二人共同選任辯護人 周志吉 律師上列上訴人等因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第6號，中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳碩榮於民國98年12月25日上午7時50分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小貨車搭載同事黃添水上班，途中行經桃園縣桃園市○○路○段359之1號 葉子青 檳榔攤前，見該檳榔攤店員A女（卷內代號：00000000號女子，年滿18歲，其真實姓名、出生年月日、身分證統一編號、住所等詳卷）僅著清涼之深V領裸背黑色薄紗上衣、短裙，竟均萌調戲之意，並基於意圖性騷擾之犯意聯絡，由吳碩榮停車在該檳榔攤前，俟A女走至副駕駛座之車窗外詢購何物時，即由黃添水趁隙伸手欲觸碰A女胸部，然因A女即時退避而未果，黃添水乃承前共同犯意，在A女交付賣出之保力達B飲料而收取現金後，接續趁隙以手伸向A女胸部，又因A女即時閃避而觸碰未果。吳碩榮承前犯意聯絡，接續向A女表示欲買下全部檳榔、邀約A女外出云云，而與黃添水一同與A女攀談。交談間，吳碩榮即出手觸碰A女臉頰，而黃添水亦以手觸碰A女裸露之後背、手肘、臉頰等處，且於偷吻A女不成後，於
A女將雙肘置於副駕駛座車窗緣貼近車門聊天而未及抗拒之際，突然以右手勾抱A女肩膀處，旋以左手觸碰A女胸部1下，又試圖親吻A女，惟遭A女推開未果。吳碩榮、黃添水復於A女中途離開接待他車客人後再度返回交談時，接續由吳碩榮向A女表示欲握手云云，乘A女將手伸入車內握手而無防備且未及抗拒之際，拉住A女，以手觸碰A女之胸部1下，共同對A女性騷擾得逞。
二、詎吳碩榮、黃添水於性騷擾A女後，竟另基於使人行無義務事之犯意聯絡，推由吳碩榮以強行拉住A女右手不放之強暴方法，要求A女親吻黃添水，而強使A女行親吻黃添水臉頰之無義務之事，得逞後始鬆手駕車搭載黃添水離去。
三、案經被害人A女訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人A女於偵查中之證述內容，被告及其辯護人未釋明有何顯不可信之特別情形，且該係具結後始行作證，有該證人之結文在卷可稽，足資擔保應無編織誣陷被告之疑，證人A女於原審又經交互詰問，被告之反對詰問權已獲確保，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述自有證據能力。
二、被告之辯護人於本院準備程序中爭執證人A女警詢中陳述之證據能力，於本院審理時，復爭執證人A女指認黃添水之相片，未寫出照片編號，記載有欠缺，證據能力有問題云云。然而被告黃添水既不諱於行為時在場，無何人別錯誤之問題存在；本院又未依憑上開指認相片及證人A女警詢中之陳述，資為不利於何一被告事實認定之論據，即毋庸贅述認定其有無證據能力。
乙、實體部分
一、訊之被告吳碩榮、黃添水固不諱渠等在上開時地，駕車至檳榔攤前向A女購買保力達B、檳榔等物品，而與A女攀談，其間被告黃添水將手伸向A女胸前、觸摸A女背部、勾肩，被告吳碩榮則與A女握手，要求A女親吻被告黃添水後，A女再親吻被告黃添水始離開等情，惟均矢口否認有何犯行，被告吳碩榮辯稱：當天A女直接問伊是不是要向她買檳榔，她要伊買1,500元30包檳榔，她自己說如果伊買這麼多檳榔就可以跟伊出遊，我們在聊天過程中並沒有摸她的臉，伊也知道黃添水有無伸手摸A女，伊沒有看到黃添水有親A女；
A女離開另車客人復返後，伊說1,500元檳榔下次再買，A女說要與伊打勾勾約定，便把手伸進車內，我們就在車內用彼此的手打勾勾，與Ａ女打勾勾的時候，互有拉扯，但這是出於A女自願，A女當時是在副駕駛座那一側伸手與伊打勾勾，黃添水沒有拉A女，Ａ女有無親黃添水，伊也不知道，打完勾勾後我們本來要離開，是後面來了一輛車，A女要去招呼那輛車，所以要我們等她一下，後來我們又接著聊天，都聊得的很愉快云云。被告黃添水辯稱：當日經過桃園市○○路葉子青檳榔攤前，停車購買保力達Ｂ飲料，A女前來詢問我們要買什麼，當時伊問A女身上的披紗是什麼質料的，伊是否可以摸摸看，A女只是笑笑，伊就伸手要去摸披紗的質料，伊手伸到一半A女就退後了；接著吳碩榮有無向A女表示要買下所有的檳榔，邀A女出遊，伊就不清楚了；伊只有得到A女同意摸她的肩膀，如果有摸到A女身體其他部位，應該是不小心的，伊沒有摸A女胸部，亦不曾要求A女親吻伊，我們要離開的時候A女自己主動跳起來欲親伊臉頰，但為伊所撥開，之後我們就離開了云云。
二、經查：㈠被告2人確曾於上開時、地，觸碰A女之胸部，被告吳碩榮
並拉住A女之手不放，強使A女親吻被告黃添水始鬆手等事實，迭據證人即被害人A女於偵查及原審結證歷歷（見偵查卷第25頁至第28頁，原審卷第46頁至第52頁），其詳述：當時被告2人開藍色小貨車到檳榔攤前，伊問被告2人要買什麼東西，他們先用100元買1組保力達B，黃添水當時有用手指想要戳伊之胸部，但為伊所躲開，被告2人後來再向伊買檳榔，伊拿檳榔給黃添水後，我們繼續聊天，吳碩榮說要將所有檳榔買下，要求伊隨他們去IDO汽車旅館開房間，伊以還要工作為由拒絕他們，之後我們繼續聊天，黃添水就用右手勾住伊脖子，左手碰觸伊之胸部，伊掙脫後對黃添水說「你碰到我胸部了，怎麼可以這樣」，然後吳碩榮就說要與伊打勾勾，伊即遭吳碩榮抓住，伊大叫一下就掙脫，嗣伊去處理另一車之客人後，被告2人這車還沒走，伊就走回被告
2人這車繼續講話，吳碩榮就說要伊與他握手，伊心想趕快握一握就可以讓他們走，伊就將手伸入車內，結果吳碩榮手指頭碰觸到伊胸部，吳碩榮抓住伊的手不肯放，伊問被告2人要怎樣才肯放手，吳碩榮就說親一下黃添水才願意放手，伊便親一下黃添水，親完後，吳碩榮才放手等情（見偵查卷第26頁、原審卷第50頁）。且有監視錄影畫面翻拍照片56幀存卷可資佐證（見偵卷第44頁至第46頁、原審卷第12頁至第33頁）。
㈡偵查中檢察官勘驗監視錄影光碟畫面所見如下：
⒈於7時50分22秒許，被告2人所駕駛之藍色小貨車停放在
檳榔攤前之路旁，於7時50分24秒坐於副駕駛座之黃添水伸手欲戳A女胸部，但A女身體向後閃，而未碰觸到，A女繼續於該車副駕駛座車窗外與被告2人聊天（照片編號
1至4）。⒉於7時50分44秒許，A女消失於畫面後，再拿保力達B出
現於畫面內，交付予黃添水，黃添水則交錢予A女，A女繼續副駕駛座車窗外，以左手握住副駕駛座A柱握把，與被告2人聊天（照片編號5至7）。
⒊於8時6分34秒許，黃添水伸手欲觸摸A女身體，但A女躲開（照片編號8、9）。
⒋於8時7分25秒許至8時7分41秒許止，A女將手肘放置於車窗窗緣上與被告2人聊天（照片編號10至13）。
⒌於8時9分16秒許，黃添水以右手觸碰A女裸露之背部，
A女繼續與被告2人談話，偶將雙手靠於副駕駛座車窗窗緣上，於8時11分許，黃添水以右手觸碰A女左手肘，於
8時13分8秒許，A女離開為被告2人拿取檳榔（照片編號14至18）。
⒍於8時13分24秒許，A女再次回到車旁，將身體貼近副駕
駛座車門，8時13分59秒黃添水以左手觸碰A女右臉頰，
8時14分17秒吳碩榮以左手觸碰A女右臉1下（照片編號19）。
⒎於8時14分38秒許，黃添水突然欲親吻A女，A女隨即後
退閃開後，再將身體貼近副駕駛座車門，並將雙手肘至於副駕駛座車窗窗緣上與被告2人聊天。8時15分20秒黃添水突然半起身，以右手環抱A女肩膀，使2人上半身體貼近，欲親吻A女，A女先將身體右斜，拉開與黃添水之距離後，始將身體回正，繼續與被告2人聊天（照片編號20至26）。
⒏於8時18分10秒許，A女離開接待後方另一車客人（照片
編號27），於8時18分43秒返回被告2人車旁與被告2人繼續講話（照片編號29），A女偶靠副駕駛座車窗窗緣，於8時19分44秒許起，A女將手伸入車內與吳碩榮握手，身體貼住車門，A女將身體往車尾方向移動掙扎，欲抽回右手之狀，A女與車內人員對話後，A女親吻黃添水，吳碩榮始鬆開A女右手（照片編號30至41）。
以上勘驗結果，檢察官製有勘驗筆錄附卷可稽（見偵查卷第58頁至第60頁）。合依證人A女前開證述及勘驗結果，足徵被告2人確有襲胸、觸摸（碰）臉頰、背部、勾肩等肢體碰觸行為並欲偷吻之情無訛。參以被告黃添水兩度欲觸碰A女胸部未果後，竟猝然以手勾住A女肩膀，與A女身體相貼之情，則被告黃添水如僅係單純對A女搭肩，何須刻意將A女身體拉近，而被告吳碩榮又豈有無端要求A女握手，使A女伸手進入車內之理，暨被告2人原已向告訴人購得保力達B、檳榔等物，卻逗留該處長達30分鐘之久，又對A女做出與購物無關之摸背、摸手、摸臉、勾肩等肢體碰觸之舉，被告吳碩榮甚且對A女表示「如果能將手伸進衣服內，我願意再買150元檳榔」（此據被告吳碩榮供認無隱，見偵查卷第6頁）等情，被告2人均有性騷擾A女之意圖及行為，以及使A女行無義務之事之行為，洵堪認定。
㈢又由檢察官勘驗監視錄影光碟畫面結果及卷存監視錄影畫面
翻拍照片內容，A女一再閃躲被告2人襲胸、身體觸碰等情甚明，被告2人對於所為有違A女之意願，應有明確之認識，否則被告2人何庸勾住A女肩膀、藉詞握手拉住A女。是以被告等以所為係獲得A女同意，或未違A女意願云云置辯，顯不副實。被告等之辯護人於原審猶以：A女另因詐欺案件遭起訴，恐有誣指被告2人動機云云（見原審卷第34頁背面）為辯；然告A女於提起本件告訴伊始，所涉詐欺案件尚未發生，此經原審調取該案卷證核閱無誤，A女自無事先預見而設計誣陷被告2人之可能，所辯尚非有據。至公訴人雖認被告黃添水勾住A女肩膀時，係由被告吳碩榮觸摸A女胸部云云，惟此際碰觸A女胸部之人應係被告黃添水，非被告吳碩榮乙節，已據證人A女於原審結證明確，其證稱：是被告黃添水以一隻手勾住伊的脖子，另一隻手碰到伊的胸部等語明確（見原審卷第50頁背面），核與監視錄影翻拍照片顯示，當時與A女身體貼近之人為被告黃添水，非被告吳碩榮之情（見原審卷第22頁編號第21、22照片所示）相符，是公訴意旨於此部分容有誤會，併此指明。
三、綜上，被告2人所辯，無非狡飾卸責之詞，無可採信，被告
2人上揭犯罪事證明確，咸堪認定，均應依法論科。
四、論罪與法律適用之說明㈠按性騷擾防治法第25條第1項規定之「性騷擾」，指對被害
人身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺之行為（最高法院99年度台上字第2516號判決參照）。核被告被告吳碩榮、黃添水就事實欄一所為，均係犯性騷擾防制法第25條第1項性騷擾罪。渠等就事實欄二所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪。
被告2人間就上開各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈡公訴意旨雖認被告2人於事實欄一所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。惟按刑法第224條之強制猥褻罪規定：
「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者」，所稱「其他違反意願之方法」，不以「至使不能抗拒」為要件，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照），而性騷擾防治法第25條第1項所規定之罪：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符前開強制猥褻罪之構成要件者。對照同法第2條前段「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」規定，顯將性騷擾排除於性侵害犯罪以外之對他人所為違反意願而含有性意味之言語及舉止，而刑法第224條之強制猥褻罪（同法第224之1之加重強制猥褻罪亦同）之「猥褻」，則係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上足以引起他人性慾，在主觀上亦足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利之行為，且未對猥褻之身體部位設有限制，兩罪成立要件並不相同。性騷擾防治法既已將單純的「襲胸」、「襲臀」明列為性騷擾之行為態樣，自不應再以猥褻行為論處。倘行為人突然伸手觸摸被害人胸部，觸摸時間相當短暫，雖使其有被冒犯之感覺，但經其撥開該騷擾行為後，行為人即未再有其他動作，亦即被害人於遭行為人襲胸之際，尚未及感受其性自主決定權遭受妨害之情況下，該騷擾行為即已結束，此在客觀上顯不足以引起他人之性慾，與刑法之猥褻行為尚屬有間，行為人所為應僅該當性騷擾防治法第25條第1項之罪（最高法院98年度台上字第6645號判決參照）。本件被告2人伸手觸碰
A女胸部之舉，分係在與A女交談、握手中突然發生，觸碰時間相當短暫，雖使A女有被冒犯之感覺，但此等偷襲式、短暫性觸碰A女胸部結束後，被告2人並無任何其他動作，且渠等襲胸動作在告訴人未及反應前即已結束，此在客觀上顯不足以引起他人之性慾，尚與刑法之強制猥褻行為有間，衡諸上開裁判先例意旨及說明，被告2人所為，應僅該當性騷擾防治法第25條第1項之罪，公訴意旨尚有未洽，其起訴法條應予變更。
㈢公訴意旨雖未敘及被告吳碩榮於握手之際觸碰A女胸部之性
騷擾犯行，惟此部分與前揭經起訴論罪科刑之性騷擾罪行有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院應併予審究。另公訴意旨雖認被告黃添水於拿50元予告訴人時亦有觸碰告訴人胸部行為云云，惟此與勘驗現場錄影監視畫面結果及監視錄影翻拍照片顯示內容不符，復經證人即被害人A女於原審當庭釐清，其證述：係在被告黃添水勾住伊脖子時，被告黃添水碰到伊胸部，被告吳碩榮要伊跟他握手時，這時被告吳碩榮的手指頭碰到伊胸部等語（見原審卷第50頁背面），是此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與經起訴論罪科刑之性騷擾罪行有接續犯之實質上一罪關係，即不另為無罪之諭知。
㈣次按刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，條文既曰「拘
禁」、「剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第30
4條之強制罪（最高法院99年度台上字第6558號、75年度台上字第6857號判決參照）。本件被告吳碩榮拉住告訴人手臂不放，其目的乃在強使被害人A女行親吻被告黃添水臉頰之無義務事，而對被害人為瞬間之拘束，應當成立刑法第304條第1項強制罪，而非構成刑法第302條第1項妨害自由罪（最高法院91年度台非字第168號判決參照），附此敘明。
㈤被告2人所共犯上開2罪名間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
五、原審同此認定，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第28條、第304條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告2人欠缺尊重女性身體之觀念，以有性意涵之方式任意觸摸A女胸部而為騷擾，致A女深感被冒犯、難受，再以強暴方式要求A女親吻臉頰尋樂，均值非議，犯後猶未能反省自躬，未與被害人和解，及渠等並無犯罪前科，素行尚可，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告等共同犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪部分，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。又對渠等共同犯強制罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。各應執行有期徒刑5月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告等徒憑已經原審指駁並摒棄不採之辯解，重為事實上之爭執，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改判渠等無罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年9月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王美玲法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
違反性騷擾防治法部分(即起訴強制猥褻部分)，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，被告及檢察官均不得上訴。
書記官鄭靜如中華民國100年9月21日※附錄本案論罪科刑主要法條全文附錄本案論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。