裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第456號上訴人即被告 郭柏彥 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第422號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國104年12月5日，在臺中市○區○○○街「E城市網咖」，以電腦設備上網連結網際網路至「露天」拍賣網站，用「 陳健宏 」名義向不知情之第3人 林盟雄 以新臺幣（下同）26,000元金額下標購買拋棄式藥筒100組、空彈殼及彈頭20組、未具殺傷力之子彈50發、拋棄式彈殼50發、未具殺傷力之手槍（含彈匣）1支與空彈匣1個等物，並約定將上揭物品寄至臺中市○區○○路○○○號7-ELEVEN便利商店，以貨到付款方式取件。詎甲○○無欲支付款項，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於104年12月9日17時59分許，至上開便利商店，向店員乙○○佯稱取貨云云，經乙○○將裝有上開物品之6件包裹置放櫃檯上，甲○○尚未付款前，即逕行開拆其中裝有未具殺傷力手槍之包裹，取出該手槍後，隨即持該手槍指向乙○○胸部以上，以此強暴手段，使乙○○誤信為具殺傷力之手槍而達於不敢抗拒之程度，甲○○強行將櫃檯上其餘包裹5件均裝入其胸前背包內得手。嗣因乙○○趁甲○○行至該店門口，正欲轉身離開時，徒手將甲○○所持手槍拍落地面並與之扭打，經警獲報到場處理，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據即證人乙○○於警詢及偵訊時、證人林盟雄於警詢時之證述與警員職務報告，公訴人、被告及其辯護人於原審105年4月28日準備程序及同年5月24日審理時，均同意作為證據使用（見原審卷㈠第46頁、卷㈡第10-11頁），復經審酌認該等警員職務報告係警員記載本案查獲經過等情；上揭警詢均係承辦警員依法通知詢問、偵訊時之證述均係承辦檢察官依法傳喚訊問，該等詢問或訊問過程並無違法、不當或顯不可信之情況，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警
詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第10-13頁、偵卷第11-12頁、原審卷㈠第45頁反面、原審卷㈡第12頁），核與證人乙○○於警詢及偵訊時、證人林盟雄於警詢時證述情節均相符合（乙○○部分：見警卷第7-9頁、偵卷第47頁；林盟雄部分：見105核交7號卷第4-8頁），且有警員職務報告1紙、臺中市政府警察局第一分局繼中所搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單共4紙、現場照片4張、現場監視器錄影畫面翻拍照片8張、「露天」拍賣網站購買清單網頁列印資料1紙、7-ELEVEN物流清單翻拍照片2張、被告下標購買物品與包裏照片8張、案發當日之日出日沒表1紙、臺北市政府營利事業登記證影本1紙、住江企業有限公司之有限公司設立登記表影本2紙、槍枝初檢照片6張、內政部警政署刑事警察局104年12月29日刑鑑字第1048019620號鑑定書暨檢附資料（含槍枝照片6張、槍彈鑑定方法說明1紙）1份、內政部警政署刑事警察局105年1月22日刑鑑字第1050004300號鑑定書暨檢附資料（含子彈照片4張、槍彈鑑定方法說明1紙）1份在卷可稽（見警卷第3、16-20、26-27、28-31、34、35、36-39頁、偵卷第8、16、17-18、24-25、41-42、43-44頁）；此外，復經原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟及前揭被告所持用未具殺傷力手槍核閱屬實，有原審勘驗筆錄各1份附卷足憑（見原審卷㈠第46-48、46頁）。
㈡按刑法上稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不
以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院22年上字第317號判例、86年度台非字第122號判決、100年度台上字第6149號判決參照)。查被告確有於上開時地，持前揭所下標購買而未完成付款之未具殺傷力手槍指向櫃臺店員乙○○胸部以上身體部位，業經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄1份在卷足憑（見原審卷㈠第47頁），衡以一般人若處於同一情況下，對於被告突如其來之持槍強暴之行為必然甚感驚恐，亦將預想被告可能隨時在近距離對其開槍射擊，感到生命、身體安全遭受立即而嚴重之威脅，意思自由應已受到壓制。況乎，被告於本案強盜犯行時所持前揭未具殺傷力之手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，含彈匣2個，握把處為塑膠材質，彈匣及槍管均為金屬材質且質地堅硬，業經原審及本院勘驗屬實，此有內政部警政署刑事警察局104年12月29日刑鑑字第1048019620號鑑定書、原審及本院勘驗筆錄各1份附卷可證（見偵卷第41頁、原審卷㈠第46頁、本院卷第78頁），足認該手槍確可做為傷害人體之工具，對人之生命、身體、安全均構成威脅；而證人乙○○亦於偵訊時具結後證述：被告將槍指著伊頭部，伊當時感覺係槍，沒有想到是真槍或假槍，會感到害怕，伊覺得係真槍，被告將櫃檯上其他包裏拿起放入其包包，伊當時不敢加以阻止，因為被告有槍等語（見偵卷第47頁），證述其當時心理上，確有因被告持槍指向其頭部之舉，畏懼被告恐將危害其個人安危之情，顯見被告所實施持上開槍枝施強暴手段，在客觀上顯足以壓抑被害人乙○○之抗拒，使其喪失意思自由，而達至使不能抗拒之程度，自屬強盜行為無疑。至被告於案發當時，究係持槍指向被害人身體位置為何乙節，經原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟，其勘驗結果顯示被告係於乙○○走出櫃檯靠近被告之際，被告即將所持手槍平舉，槍口指向乙○○上半身等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷㈠第47頁），核與證人乙○○前揭證述雖證稱被告係指向其頭部相違，衡情應係證人乙○○於案發當時，其與被告所處位置尚有一般距離，視覺感官存有差異而於主觀認知發生誤會所致，且被告亦自承其當時拿槍係指向店員胸口部位之情（見原審卷㈠第45頁反面），核亦與前揭勘驗內容相符，應認被告係於案發當時持槍指向證人乙○○胸部以上身體部位之情節屬實，惟被告此部分舉措，衡諸常情，亦應認達於致使被害人乙○○不能抗拒之程度甚明，自難遽為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，被告前於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時之
任意性自白與事實相符，應堪採信。其上訴本院後雖辯稱：本件伊並非強盜罪，僅係恐嚇取財云云（參本院卷第76頁背面審判筆錄），應係翻異飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告攜帶兇器強盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇
器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、98年度台上字第3460號判決參照)。查被告犯本案強盜犯行所持用之手槍，經送請刑事警察局鑑定結果，認係仿半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵且槍枝欠缺撞針，無法發射彈丸，認不具殺傷力等情，有該局104年12月29日刑鑑字第1048019620號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第41頁），難認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之槍枝。然該手槍經原審及本院審理時，以外觀及以手觸摸其構造等方法加以勘驗，勘驗結果認該手槍握把處為塑膠材質，彈匣及槍管處均為金屬材質，有原審及本院勘驗筆錄1份可憑（見原審卷㈠第46頁、本院卷第78頁），可見該手槍質地甚為堅硬，如用以攻擊他人，足以對生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡沒收部分：
按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，參照上揭說明，沒收既非刑罰，被告行為後關於沒收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項規定，就本案被告前開犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。經查：
⒈扣案之手槍1枝（含彈匣1個），雖係供被告本案犯罪所用之
物，然該手槍係被告於本案發生前，在「露天」拍賣網站，向不知情之林盟雄下標購買該物，復經約定至前揭7-ELEVEN便利商店，以貨到付款方式取件等情，業經認定如前，則被告既未完成付款作業，應認該扣案手槍仍為原出賣人林盟雄所有，即非屬被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
⒉又其餘扣案之空彈匣1個、拋棄式（藥筒）100組、子彈（裝
有火藥）50發、空子彈50發與瓦斯鋼瓶8瓶等物，同為被告以上揭相同方式下標購買而未完成付款之物，足認非屬被告所有，且非違禁物，均不予宣告沒收；再扣案之現金500元，雖係被告所有，惟僅係被告於案發時隨身攜帶之財物，業據被告 陳明 在卷（見原審卷㈡第12頁），與本案並無關聯，且查無其他證據足以證明係供被告犯本案所用或預備之物，亦非因本案犯罪所生或所得之物，亦不予宣告沒收。
㈢從而，原審以被告本案強盜犯行之事證明確，適用刑事訴訟
法第299條第1項前段，刑法第330條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌「被告於案發當時並未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第5頁），竟不思循以正當途徑獲取財物，圖以強盜手段，強取所下標購買包裏，犯罪之動機、目的可議，並以持該手槍指向被害人乙○○之方式施加強暴，造成被害人乙○○心理承受巨大恐懼，且嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，犯罪所生實害非輕，惟考量被告終能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其國中畢業之智識程度，職業為臨時工，以做板模、油漆維生，日薪約700元及家境貧寒之生活狀況，業據被告陳明在卷（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷第10頁、偵卷第12頁）」等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
四、上訴駁回部分：㈠被告不服原判決提起上訴意旨略以：被害人乙○○雖於警詢
、偵訊提及被告從包裹中取出玩具手槍，他有感到害怕，但乙○○在現場有立即追到被告將物品取回，還當場將被告壓制，是從乙○○現場反應觀之，應尚未達至不能抗拒程度，不符合強盜罪要件。又被告之犯罪情狀，係較平和，他說他本來是希望用搶奪方式遂行其犯意，但案發當天異想天開、臨時起意。被告所為固然有錯，但始終沒想要傷害任何人，亦未造成被害人重大損失，被害人乙○○及貨主林盟雄於警詢中均表示不提告訴，亦無民事求償，可見兩位被害人並未認為被告行為造成重大損失，被告成長過程，無法獲得來自家庭照顧，一時失慮犯下本案，被告之前無犯罪紀錄，本案係屬初犯，被告現接受感化教育中，對其將來改過 向善 部分，應有所助益，爰請斟酌其犯罪情節，適用刑法第59條規定酌減其刑，以促其改過向善等語。
㈡經查，本案被告所實施持槍指向乙○○之手段，在客觀上顯
足以壓抑被害人乙○○之抗拒，使其喪失意思自由，是被告之強暴手段已至使乙○○不能抗拒之程度，業如上述，至事後被告欲逃離現場時，店員乙○○將被告所持手槍拍落地面並與之扭打之舉，乃被告犯行已畢後被害人乙○○之行為，並非被害人乙○○遭刼當時之反應，核與被告本案以槍指向被害人之手段已致被害人不能抗拒程度之事實認定不生影響，被告之辯護人以被害人乙○○在現場有追到被告將物品取回，並壓制被告乙節，執作被告之行為尚未達至被害人不能抗拒程度之辯解，洵非足採。又辯護人雖為被告求為依刑法第59條減輕其刑云云，惟考量被告本案攜帶兇器強盜之動機等因素，充其量僅屬刑法第57條所示量刑審酌事由之一，尚不及於情輕法重之程度，況被告係持上開外觀上與制式手槍相仿之手槍，在前揭7-ELEVEN便利商店之公眾場所，過程中亦有持槍指向該便利商店店員之舉措，雖該手槍經鑑定後認未具殺傷力，然其所為已然造成被害人內心惶恐驚懼，對社會治安之衝擊非輕，衡諸社會一般人客觀標準，尚無何等足以引起一般同情之情狀而予憫恕之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑。綜上，被告上揭指摘諸詞均非有據，此外，其於本院審理中亦未提出其他新事證或新辯解以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國106年6月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國106年6月14日