裁判字號：最高法院101年台上字第281號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二八一號上訴人 陳俊呈 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月一日第二審更審判決（一００年度侵上更㈡字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳俊呈有如其事實欄一之㈠、㈡所載對於未滿十四歲之Ａ男（姓名及年齡在卷）為性交，及一之㈢所示對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ男為性交等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之男子為性交、連續對於未滿十四歲之男子為性交與連續對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交三罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。本件原判決論處上訴人犯如前述一之㈡、㈢對於Ａ男為性交之罪刑，不外依據證人Ａ男於偵、審中之證詞及上訴人之警詢陳述為證據。然稽之Ａ男於偵、審中係證稱上訴人將其陰莖放入其口中或插入其肛門之方式為性交，而上訴人警詢所供則指Ａ男以手為其摩擦生殖器直至射精（即打手槍）之猥褻行為，兩不相同，原判決竟以之為證據，認定上訴人有如其一之㈡、㈢對於Ａ男為性交之犯行，其所採之證據與認定之事實，顯然不相適合，揆之首開說明，其判決即難謂無違背法令。另Ａ男於警詢供稱其僅有以手幫上訴人摩擦生殖器之行為，上訴人雖要求肛交、口交，但其未應允等語，似與上訴人所供之情詞一致，原判決既認Ａ男之警詢陳述得為證據，卻僅憑Ａ男於偵、審中之證詞及以Ａ男之警詢陳述有所隱瞞，資為認定上訴人有與Ａ男為性交之犯罪事實，尤難認無欠缺補強證據之違誤。㈡、性侵害犯罪加害人有無施以治療必要之鑑定，依台灣精神醫學會所建議之鑑定書，應包括在於如何依個案基本資料、過去犯罪與性侵害史、心性發展史與性經驗、物質濫用史、性犯罪一般行為綜合分析（包括犯罪手法、使用器具、涉案過程等）、對犯行之態度與對被害人傷害的同理程度、生理心理功能狀態功能檢查與再犯危險量表評估等因素，以預測案主再犯危險因素之高低，並根據精神科醫師之晤談過程憑為決定是否具有可治療性，而做出是否有治療必要之結論。故其鑑定重點必須包括評估加害人之暴力危險嚴重度、再犯性高低與可治療性之如何等項，始足供為法院裁量判斷有無施以強制治療之參佐。本件第一審法院依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，囑託亞東紀念醫院就上訴人有無施以治療之必要為鑑定，其鑑定報告僅謂：「此次鑑定發現 陳員 除了過去有安非他命濫用與其引起之精神病症狀外，目前並無重大精神疾病。按『妨害性自主案』主要依據『有無性騷擾、性交等之實際行為』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為十四歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療，依起訴書所載，Ａ男當時未滿十四歲，且陳員自陳與Ａ男表弟發生性行為之時，Ａ男之表弟亦尚未滿十四歲，雖根據卷宗記載，性行為非於違反Ａ男之意願下發生，但陳員的兩性觀念、行為控制等人格面向有進一步矯治之必要。故判刑確定後，建議安排進一步的矯治」等情，對於上訴人之犯案危險嚴重度、再犯性高低之如何，並未依再犯危險量表評估之結果，本於精神醫學之專業見解，綜合各項評估為整體性侵害相關因素之分析，如何評估導出上訴人有施以治療必要之結論，要非無疑。原判決未予釐清明白，即遽予上訴人所犯如其事實欄一之㈠、㈡兩罪項下，分別諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，自欠允洽。上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年一月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十九日
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