臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第787號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第787號刑事判決

裁判日期：民國100年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第787號上訴人即被告李 進德 選任辯護人 向文英 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第284號中華民國100年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2101號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李進德 明知 甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，先後於附表一所示之時間，以附表一所示之交易方式，販賣附表一所示價格之甲基安非他命予 徐進火 、 林聖祥 及 楊同榮 。 嗣為警 於99年6月8日8時45分許，在李進德位於臺南市○○區○○○街○號6樓之2居處查獲，並扣得李進德所有使用0000000000號行動電話號碼，及供上開販賣甲基安非他命使用之NOKIA牌黑色手機1支（含ＳＩＭ卡1張）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局歸仁分局偵查後起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被告及其辯護人主張證人楊同榮、林聖祥及徐進火等人於警訊中所為之陳述無證據能力部分（見本院卷第48頁），查證人楊同榮、林聖祥及徐進火於警訊中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因證人楊同榮、林聖祥及徐進火於警訊中之陳述與渠等於偵訊及原審審理時之證詞大致相符，是渠等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。並經本院於100年10月13日審判期日當庭裁示在案（見本院卷第65頁背面）。
二、其餘以下所引用之供述性證據，檢察官、被告等及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於附表一各編號所示之時地交付第二級毒品予證人徐進火、林聖祥及楊同榮，並向渠等收取如附表一各編號所示金錢之情事，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊不是販賣，只是幫助吸食云云。查：
㈠證人徐進火供稱：「99年8月5日19時29分通訊監察譯文有交易成功（即附表一編號1，見偵查卷第58頁）審理中證稱：
「（你是跟他買，還是跟他合資購買的？）跟他買的。」、「（你是跟他買的，不是跟他合資購買的？）對。」、「（被告說沒有賣給你？）有。」（見原審卷第75頁）。
㈡證人林聖祥供稱：「（99年7月29日晚上22時28分是否和阿
德聯絡，聯絡何事？）是我與 阿德 聯絡，要和阿德購買（甲基）安非他命」、「（依99年8月29日晚上9時9分、9時42分，你以0000000000和李進德電話聯絡的通訊監察譯文，是否有交易成功？）有，我是在他家裡樓下向他買7000元的（甲基）安非他命，是『阿德』自己交給我的」（見偵查卷第77-78頁）。
㈢證人楊同榮供稱：「99年9月17日晚上21時10分許，有用000
0000000電話打李進德0000000000號電話買1000元的（甲基）安非他命，是在他家歸仁區公寓大樓地下室交易」、「我99年9月27日20時59分有跟李進德買1000元的（甲基）安非他命，我們也是約在他家大樓地下室交易。」、「我是單純向他購買而非合資。」（見偵查卷第100-102頁）。㈣被告確有於附表一所示之時、地販賣第二級毒品予證人徐進
火、林聖祥及楊同榮之情，並有0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見偵卷第28至39、50至52、70至71、86至
87、123至124、140至141頁）及原審99年聲監字第409號、聲監續字第663號、聲監續字第781號、聲監續字第882號、聲監續字第1011號通訊監察書各1份（見偵卷第212至221頁）可證，而觀其監察譯文內容都以「你那有沒有啊」、「過來再說啦…」、「我等一下我身體洗完看怎樣打給你，我順便拿7千過去還你就對了啊！」、「兩分鐘後我在樓下等你就好了。」、「你要下來嗎？」、「你有在家嗎？」、「可以那個嗎？」（如附表二），可見被告與購毒者間之對話並無任何頓以徵詢旁人之內容，而對話內容均係約定交易時間、地點及金額，對話結束後，被告並依約定持第二級毒品前往約定地點與購毒者進行交易，亦經證人徐進火、林聖祥及楊同榮證述如上，復有被告所有使用0000000000號行動電話號碼且供附表所示販賣甲基安非他命使用之NOKIA牌黑色手機1支（含ＳＩＭ卡1張）扣案為證，且被告亦自承：「（有無賣毒品給他們？）是向他們收錢，之後我去向別人買毒品，再從中的毒品拿一點出來施用，再將毒品給他們」（見偵查卷第3頁），足見被告應有藉由如附表一所示交付甲基安非他命予徐進火等人，作為換取如附表一價格欄所示金錢之對價行為存在，至為明確。
二、被告雖辯稱伊係幫助施用云云，然查：受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；未受他人委託而基於為自己之意思購受毒品後，將毒品交付買受人，並收取價款，則係販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。（最高法院100年度台上字第3497號判決、100年度台上字第4160號參照）。查：
㈠本件證人徐進火、林聖祥及楊同榮均明確證述係向被告購買
第二級毒品，已如前述，且被告與證人徐進火並無恩仇、與證人林聖祥甫於去年（民國九十九年）七月底認識，與證人楊同榮為從小鄰居，業據證人三人證稱在卷（見偵查卷第10
1頁、原審卷第74、80頁）衡情被告與證人徐進火等三人並無深交，第二級毒品並非便宜之物，政府查緝甚嚴，若無從事牟利，被告豈肯甘冒風險，花費自己之時間及電話費，將第二級毒品出售予證人三人？況被告亦自承「我是向他們收錢，之後我去向別人買毒品，再從中的毒品拿一點出來施用，再將毒品給他們」（見偵查卷第3頁），顯然證人三人由被告處取得之第二級毒品，均係被告自行販賣無訛等由甚詳。是被告先向證人徐進火等三人收取代價，向毒販取得毒品後再交付買受人等三人，主觀上被告與證人徐進火等三人間並無犯意之聯絡，自難認係幫助施用。
㈡又如附表二編號2所示之監聽譯文中，證人林聖祥向被告陳
稱：「感覺有差啦」、「比較少啦」、「你這樣差太多了啦！」等語，明顯向被告抱怨所購得之毒品「量」不佳及「質」不純，被告若僅係幫助林聖祥施用毒品，而非販賣毒品予林聖祥，證人林聖祥豈有可能向被告抱怨所購之毒品質、量不佳之理？被告又豈需一再以「和之前的一樣啊」、「沒有（比較少）啦，我只有扣昨天的部份起來而已啊！」、「那有可能（品質差太多）咧！」等語安撫證人林聖祥？被告辯護人辯護意旨以：被告亦同坊間之調貨、代購之意思為證人等跑腿購買毒品，其意圖實非販賣云云，並無可取。
㈢本件被告於前揭時、地販賣第二級毒品因供證人徐進火等三
人施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因持有第二級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告對於附表一所示之犯行，於偵查及審判中均予自白（見2101號偵卷第3頁、原審卷第103頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告如附表所示販賣第二級毒品之行為，固戕害他人身心，惟各次販毒之數量尚非眾多，與報上經常刊載查獲販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形，顯然有別而無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第二級毒品之犯行科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，均依刑法第59條規定，均遞減輕其法定刑。至併辦部分（100年度偵字第2944號）其事實核與起訴事實同一，本院自應併予審理，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，並以適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散而嚴重戕害國人身心健康，然念其先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，素行尚非惡劣等一切情狀，分別量處如附表一所示之徒刑，並定其執行刑為有期徒刑七年，且認如附表一所示各次販賣毒品價款，為販賣毒品之所得，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機1支（含ＳＩＭ卡1張），係為被告所有且供實行附表一所示販賣第二級毒品犯行使用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。復敘明扣案之甲基安非他命1小包及吸食器1組，該甲基安非他命1小包經送驗果，其驗前淨重僅為0點038公克、驗後淨重僅為0點033公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國100年5月17日10005─147號檢驗報告1份在卷可憑（見原審卷第64頁），數量極為稀微，且被告於本案為警查獲之日，因經警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而同時查獲其尚有施用第二級毒品之犯行，經原審以100年度毒聲字第189號裁定被告應送交觀察、勒戒，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月18日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各
1份（見原審卷第42至44頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且被告亦堅詞上開查扣之甲基安非他命1小包及吸食器1組，均係供前揭原審100年度毒聲字第189號裁定所指施用第二級毒品犯行所用之物等語（見原審卷第10
3頁），可見被告在本案查獲之時，確因本身有施用甲基安非他命之情形，而存有使用前開查扣之甲基安非他命1包及吸食器1組等物之需求，此外檢察官並未提出其他明確之證據足認該批物品係供被告實行本件販賣甲基安非他命之犯行使用，既無從認定該批扣案物與本件被告販賣甲基安非他命之犯行相關，自不宜於本案併予宣告沒收或沒收銷燬，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其係幫助施用，並非販賣為由，指摘原判決不當，並無可取。
五、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告此部分罪證明確，且本於其之責任為基礎，而為量定如原判決主文所示之刑，核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法。查被告如附表一各次販毒所得分別為1,000元、7,000元、7,000元、1,000元、1,000元，而原審分別量處有期徒刑2年、3年、3年、2年、2年，並定其應執行刑7年，其量刑並無過重，亦符合比例及平等原則，被告上訴意旨以：被告各罪所定刑期最高僅3年，合併刑期僅12年，仍定應執行有期徒刑達7年之久，顯未斟酌被告交付二級毒品之量極微，與報上經常刊載查獲販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形，顯然有別而無從比擬之為由，請求輕判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、末查：㈠被告上訴意旨雖主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之
減刑事由，惟於本院準備程序期日，被告及其辯護人又陳稱對此部分之證據方法不再主張（見本院卷第47頁背面），故被告此部分之上訴事由，不再審酌。
㈡被告自承「我是向他們（證人徐進火等三人）收錢，之後我
去向別人買毒品，再從中的毒品拿一點出來施用，再將毒品給他們（見偵查卷第3頁），足認被告所販售予證人徐進火等三人之第二級毒品與其自身所施用之第二級毒品種類相同。又被告於本案為警查獲之日，因經警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而同時查獲其尚有施用第二級毒品之犯行，經原審以100年度毒聲字第189號裁定被告應送交觀察、勒戒，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月18日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各1份（見原審卷第42至44頁）。又被告於本案為警查獲之日，因經警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，可認其所施用者為甲基安非他命，從而其本件販賣予證人徐進火三人者亦為甲基安非他命無訛。起訴書將本件第二級毒品「甲基安非他命」誤植為「安非他命」應予更正。另原判決事實欄一及理由欄貳、一雖亦將「甲基安非他命」誤植為「安非他命」，但此項誤載顯然不影響全案情節與判決本旨，尚非不得更正，並無撤銷改判之必要（最高法院99年度台上字第8241號判決參照），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國100年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬───────────────┬────┬────────────────────────────┐│編│交易時間│購買毒品者及交易方式│販賣價格│所犯罪名及刑責││號│││（新臺幣││││││，下同）││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│1│99年8月5│徐進火以0000000000號行動電話與││李進德販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販賣毒品所得財物新│││日19時29│李進德使用之0000000000號行動電│1千元│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│││分許後同│話進行交易連繫後，李進德再於其││扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機壹支│││日某時│位於臺南市○○區○○○街○號6樓││（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。││││之2住處樓下，販賣1千元之甲基安││││││非他命1包（重量不詳）予徐進火││││││。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│2│99年7月2│林聖祥以0000000000號行動電話與│7千元│李進德販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，販賣毒品所得財物新│││9日22時1│李進德使用之0000000000號行動電││臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│││0分許至│話進行交易連繫後，李進德再於其││扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機壹支│││同日22時│位於臺南市○○區○○○街○號6樓││（含ＳＩＭ卡壹張，且與編號1所示手機、ＳＩＭ卡相同）沒收│││28分許之│之2住處樓下，販賣7千元之甲基安││。│││間某時│非他命1包（重量不詳）予林聖祥││││││。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│3│99年8月2│林聖祥以0000000000號（原判決誤││李進德販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，販賣毒品所得財物新│││9日21時4│植為0000000000號）行動電話與李│7千元│臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│││2分許後│進德使用之0000000000號行動電話││扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機壹支│││同日某時│進行交易連繫後，李進德再於其位││（含ＳＩＭ卡壹張，且與編號1所示手機、ＳＩＭ卡相同）沒收││││於臺南市○○區○○○街○號6樓之││。││││2住處樓下，販賣7千元之甲基安非││││││他命1包（重量不詳）予林聖祥。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│4│99年9月1│楊同榮以0000000000號行動電話與││李進德販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販賣毒品所得財物新│││7日21時4│李進德使用之0000000000號行動電│1千元│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│││2分許後│話進行交易連繫後，李進德再於其││扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機壹支│││同日某時│位於臺南市○○區○○○街○號6樓││（含ＳＩＭ卡壹張，且與編號1所示手機、ＳＩＭ卡相同）沒收││││之2住處樓下之地下室，販賣1千元││。││││之甲基安非他命1包（重量不詳）││││││予楊同榮。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│5│99年9月2│楊同榮以0000000000號行動電話與│1千元│李進德販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販賣毒品所得財物新│││7日20時5│李進德使用之0000000000號行動電││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│││9分許後│話進行交易連繫後，李進德再於其││扣案之使用0000000000號行動電話號碼之NOKIA牌黑色手機壹支│││同日某時│位於臺南市○○區○○○街○號6樓││（含ＳＩＭ卡壹張，且與編號1所示手機、ＳＩＭ卡相同）沒收││││之2住處樓下之地下室，販賣1千元││。││││之甲基安非他命1包（重量不詳）││││││予楊同榮。│││└─┴────┴───────────────┴────┴────────────────────────────┘附表二：被告李進德販賣第二級毒品甲基安非他命（99年度聲監
字第409號、聲監續字第663、781、882、1011號通訊監察書）┌──┬─────┬─────────────────────┬─────┐│編號│時間│內容摘要│備註│├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│││Ａ：喂│Ａ：李進德││││Ｂ：你在家嗎│0000000000││01│99.08.05│Ａ：嗯│Ｂ：徐進火│││(19:29:09)│Ｂ：你那有沒有啊│0000000000││││Ａ：過來再說啦…你是！│【基地台：││││Ｂ：過來再說哦…我了解！│台南市歸仁││││○區○○○街│││││17巷2號10│││││樓樓頂】│││││(偵卷P50)│├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│││Ａ：喂│Ａ：李進德│││99.07.29│Ｂ：喂，我到了哦│0000000000│││(22:10:53)│Ａ：你要按啊│Ｂ：林聖祥││││Ｂ：好│0000000000││02├─────┼─────────────────────┤【基地台：││││Ａ：喂│台南市歸仁││││Ｂ：這一次感覺手機修的不是很○○○區○○○街││││Ａ：還不能打嗎│17巷2號10││││Ｂ：不會很順哦│樓樓頂】││││Ａ：不可能吧│(偵卷P70)││││Ｂ：感覺有差啦│││││Ａ：和之前的一樣啊││││99.07.29│Ｂ：比較少啦││││(22:28:44)│Ａ：沒有啦，我只有扣昨天的部份起來而已啊！│││││Ｂ：哦，你這樣差太多了啦！│││││Ａ：那有可能咧！│││││Ｂ：和上次的比較起來差很多啦│││││Ａ：我昨天拿的和那種的不一樣，你知道嗎│││││Ｂ：好啦好啦，你如果覺得沒有就好了│││││Ａ：你明天過來找我│││││Ｂ：什麼時候咧│││││Ａ：明天啦│││││Ｂ：好啦，有空再說啦！││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│││Ａ：喂。│││││Ｂ：喂。│Ａ：李進德│││99.08.29│Ａ：嘿。│0000000000│││(21:09:03)│Ｂ：我等一下我身體洗完看怎樣打給你，我順便│Ｂ：林聖祥││││拿7千過去還你就對了啊！│0000000000││││Ａ：喔，喔，喔，喔。│【基地台：││││Ｂ：喔，好啦。│台南市歸仁││││Ａ：喔○○區○○○街││03├─────┼─────────────────────┤17巷2號10│││99.08.29│Ｂ：喂。│樓樓頂】│││(21:42:00)│Ａ：嘿。│(偵卷P71)││││Ｂ：兩分鐘後我在樓下等你就好了。│││││Ａ：喔。│││││Ｂ：喔。││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│││Ｂ：喂。│Ａ：李進德││04│99.09.17│Ａ：喂。│0000000000│││(21:10:35)│Ｂ：你要下來嗎？│Ｂ：楊同榮││││Ａ：喔，嘿～嘿～嘿。│0000000000││││Ｂ：喔。│【基地台：│││││台南市歸仁││││○區○○○街│││││17巷2號10│││││樓樓頂】│││││(偵卷P86)│├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│05│99.09.27│Ａ：喂。│Ａ：李進德│││(20:59:00)│Ｂ：喂。│0000000000││││Ａ：嘿。│Ｂ：楊同榮││││Ｂ：你有在家嗎？│0000000000││││Ａ：有啊。│【基地台：││││Ｂ：可以那個嗎？│台南市歸仁││││Ａ：喔○○區○○○街│││││17巷2號10│││││樓樓頂】│││││(偵卷P87)│└──┴─────┴─────────────────────┴─────┘