裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2428號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2428號上訴人即被告 吳榮泰 選任辯護人 柏有為 律師
施旻孝 律師上列上訴人因家庭暴力罪之傷害案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第120號，中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳榮泰與 吳文英 係夫妻，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。吳榮泰於民國99年1月14日中午12時許，在新北市○○區○○路○○○號2樓住處，因不滿吳文英與其胞妹 吳文嬌 至前開住處搬取物品，即將吳文嬌推出住處鐵門外，吳文英見狀欲開啟鐵門讓吳文嬌進入，正當吳文英站在鐵門與鋁製內門間時，吳榮泰竟竟基於傷害人身體之犯意，用力關閉鋁門，壓夾吳文英之右手上臂，經吳文英大喊「你夾到我的手了」，吳榮泰仍持續 施力 ，致吳文英受有右上臂腫脹、疼痛及右手肘擦傷等傷害。
二、案經吳文英訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。本案證人即告訴人吳文英、證人吳文嬌於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執（見本院卷第63頁背面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人即告訴人吳文英、證人吳文嬌於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。本案證人即告訴人吳文英、證人吳文嬌於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告之選任辯護人於本院準備程序中並不爭執上開供述之證據能力（見本院卷第63頁背面），且審酌證人吳文嬌業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且與證人即告訴人吳文英之陳述均無何顯不可信之情況，認得為本案證據。
三、按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。本件被告及其辯護人就其所提出之錄音光碟，依據錄音結果予以翻譯而製作譯文，乃該錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。原審已依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗錄音光碟及光碟原始檔案（見原審卷第31頁背面、第48頁背面-49頁），踐行調查證據之程序，以確認該錄音之聲音是否為本人及其內容與譯文記載是否相符，而該譯文亦經原審及本院於審判期日踐行提示譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自有證據能力。
四、本判決其餘所引供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第63頁背面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上開時、地與告訴人發生爭執並於門邊發生推擠，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊當時是背對門，以身體擋住門，要把門關起來，不知道告訴人傷勢何來云云，經查：
(一)上開事實，業據證人即告訴人吳文英迭於偵查及原審審理中指稱：「1月14日我妹妹陪我去拿東西，我和被告發生口角，他就要把我妹妹趕出去，在門口我們2人發生推擠，我的右手上臂放在門框上被他以門夾傷，我叫了2聲，他都不開門，我用力抽出手臂才將門打開，讓我妹妹進來。」（見99偵字第2491號卷第18頁）、「（問：當你要開第一道鐵門時發生何事？）我準備要去開的時候被告就將第二道鐵門關上。（問：當要關上的時候你的手是否仍放在門框上？）是。（問：當時手有沒有被夾到？）有。（問：你手被夾到時有何反應？）我說夾到我的手之類的話。（問：你有無將第一道鐵門打開？）後來我就將手抽出來，因為整個身體不能動。（問：是否是手先被夾到，夾到後硬將手抽出，然後將第一道鐵門打開？）是，我還要去推門才能將手抽出來。（問：所以你有往門內施力？）是。（問：當時你往門內施力，被告有無擋住門？）有。（問：你手當時是否仍被夾在門上？）對。（問：被告當時是否仍在施力？）是。（問：你剛才說你當時有大聲喊說「我的手」、「你夾到我的手」是否如此？）是。（問：被告有無繼續施力？）有。（問：驗傷時間是否是在搬完東西之前？）是在搬完東西之後去驗傷的。」（見原審卷第51-52頁）等語綦詳，核與證人吳文嬌證述：「我是站在鐵門外，我姊夫當時很生氣，想衝出來搶我手上的東西，我就趕快跑走，被告就將門關起來，我姊姊想幫我開門，門夾到我姊姊的手，我姊姊喊很痛，被告是面對鐵門外，與姊姊是面對面，很用力把門關起來；告訴人庭呈照片是驗完傷在我家照的，案發當天她只有腫起來，照相當天是告訴人說她很痛，我查看後才發現有大片瘀青。」（見99偵字第2491號卷第19頁）、「（問：驗傷單上的99年1月14日下午12時40分是否你姐去驗傷的時間？）對。（問：這個時間是你們搬完東西之後，或是之前就去驗傷？）搬完東西之後直接去驗傷。（問：剛剛有提到你姐姐那時候要去開鐵門，她的手就被被告用關門的方式夾住，你姐姐是否有喊說你壓到我的手了？）有。（問：被告有無將門打開？）沒有，繼續壓。」（見原審卷第36頁背面）等情相符，復有汐止國泰綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份（見99偵字第2491號卷第11頁）及告訴人傷勢照片9幀（見99偵字第2491號卷第22-24頁）附卷可稽，堪信為真實。
(二)第查，被告前於警詢及偵查中自承：「我是為保護自己財產，因為她自家中搬東西，我為了保護自己的財產把門關上，可能不小心刮傷她手臂；吳文嬌她有進屋內幫忙搬東西，她們2人都在門外時發生的，吳文嬌還故意要把手伸進門內阻礙我關門；我當時有聽到吳文英對我說你夾到我的手了。」（見99偵字第2491號卷第5頁）、「我是背對告訴人，以身體擋住門，要把門關起來，我有聽到她大叫，但因為背對她，所以沒有看到她受傷的情形」（見99偵字第2491號卷第18頁），參諸告訴人提出之傷勢照片，其所受上臂瘀傷面積非微，可見被告與告訴人推擠大門其時，被告用力之猛；另前開傷勢由上臂擴及手肘，亦可知告訴人當時乃整支上臂遭門壓夾，被告復自承聽到告訴人喊叫，是被告當無不知告訴人手臂遭門壓夾之理。而被告於其後仍持續施力，致告訴人受有右上臂腫脹、疼痛及右手肘擦傷等，被告有傷害告訴人之故意甚明。
(三)再原審勘驗被告所提出之錄音光碟及原始檔結果，均與譯文相符，然錄音原始檔於譯文所標示之時間結束後，尚有被告與告訴人爭吵過程，譯文均未載明，有證人吳文嬌質問被告：「為何將你老婆推出門外」，被告且自承：「我動手是我不對，對不起」等語，是被告所提出之錄音光碟應非案發當時完整之錄音；則被告之選任辯護人辯稱：錄音內容沒有聽到告訴人吳文英大叫夾到她的手云云，惟對照被告前於警詢自承有聽到告訴人說「你夾到我的手」，告訴人雖於被告提出之錄音帶內未顯示有說「你夾到我的手」一情，尚難作為有利於被告之認定。
(四)末按，刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談（最高法院84年度台上字第3449號裁判參照），被告之選任辯護人雖辯稱：被告於當時將門關上是為防衛財產權現時不法之侵害云云，然上揭住處乃被告前與告訴人之同住處所，被告亦自承其子與告訴人同住，是告訴人與其妹吳文嬌所搬取物品，倘為告訴人所有，告訴人當有權搬取，倘為被告與告訴人之子所用物品，對於被告是否構成不法之侵害，更存疑義，是客觀上防衛事實既不存在，被告所為即與正當防衛之構成要件有間，自難以此資為有利於被告之認定。
(五)綜上所述，被告所辯洵無足採，本件事證明確，被告傷害之犯行堪以認定。
二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項及第2項分別定有明文。查本件案發時，被告吳榮泰係告訴人吳文英之配偶，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，核被告吳榮泰上開所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪。原審以被告罪證明確，援引刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，僅因告訴人與其妹前往上開住處搬取物品，竟亟欲阻止，於與告訴人吳文英推擠大門之際，率爾以門壓夾告訴人吳文英成傷，其行為惡性難謂非鉅，復於犯後猶狡詞卸責，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、大學畢業之智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
三、被告上訴意旨略執：其於原審以手機原始錄音檔案譯文佐證事發當時告訴人根本沒有大喊「你夾到我的手了」之情，為原審未予採納，致判決其成立傷害罪，處拘役50日；惟依下列理由，原判決認定事實適用法律顯有錯誤：㈠事發時其以電話所錄之原始錄音檔案未經剪輯或變造，基於審判經濟而呈報錄音及譯文已載明僅係節錄案發時當事人間全數對話，原審法院遽此推論手機內原始錄音檔案非無變造可能，顯悖離一般經驗法則；㈡事發當時其既有以手機全程錄音之證據保存動作，實難想像還會有刻意傷害他人身體行為；㈢依其手機原始錄音檔案之完整議文所示，事發當時告訴人沒有大喊「你壓到我的手了」，反是渠等不斷向其挑釁「沒關係，有種你把我的手壓斷」、「你壓，你壓」等語，即便如此其亦多次回以「我不會壓」、「我不會想壓斷你的手，我壓斷你的手幹麻！」，再錄音譯文末段其縱表示「動手是我不對，對不起，是我不對，我很生氣，對不起！」云云，僅係其為緩和雙方情緒所為安撫表示，非謂其已坦承「動手」造成告訴人之右臂受傷等情；㈣吳文英、吳文嬌已各自坦承沒看到其在門內究係正對或背對門，顯見原審法院指摘其其確有用力關閉鋁門以傷害告訴人之主觀惡意，全無確切證據可稽；㈤其緊急將鐵門關上係為防衛財產權現時不法侵害，告訴人於98年11月10日無故攜子離家後即拒絕再讓其跟幼子有所聯繫，迄已近1年，致其每日擔心煩憂，案發時告訴人與妹妹吳文嬌未經其同意強行進入其名下房屋、使用蠻力要將其南部親友贈予其幼子之兒童電動摩托車等物取走，並擬繼續進屋搬物，倘其未即阻卻告訴人等之不法行為，勢對其財產權造成不可回復之侵害，且從另一面看，若家中所有幼子之生活物品全遭告訴人帶走，更謂告訴人再無可能攜子返家，其父子永無重聚之日，其才先以言語勸阻告訴人等停止搬物，復因渠不理會方即時採取關門動作，未與告訴人等拉扯或肢體上之衝突，自不應被評價為違法等語。經查：本件案發地點即被告住所玄關處共設有內、外2道鐵（鋁）門，告訴人所指案發時壓傷其手臂之門為玄關內側鐵（鋁）門，被告於本院審理時就此亦不爭執（見本院卷第63頁），觀諸被告所提現場照片，該鐵（鋁）門周圍無縫隙且無法透視，倘若關閉時應無法以視覺查知門外另一邊之動靜（見99偵字第2491號卷第21頁下方照片）；惟參酌被告警詢時供稱：(問：當時有無聽到你妻子吳文英對你說你夾到我的手了？)有聽到，但我背對著她我不清楚有沒有夾到她，我看了一下我妻子的手，後來就把門打開讓她們進來等語（見99偵字第2491號卷第5頁），是告訴人等原被阻於該系爭門外，被告固辯稱當時係以其背部施力頂門以阻止告訴人等進入門內，然被告既供述其得以察看告訴人的手，顯見告訴人當時把手從門外伸入門內，已為上訴人所知；再對照被告提出之電話錄音譯文中：...06'45"吳文嬌：姐,你的手。
06'46"吳文英：沒關係,有種你把我的手壓斷,你壓,你壓。
06'48" 吳泰榮 ：我不會壓。
06'48"吳文英：有種你把我的手壓斷,你壓,你壓。
06'50"吳泰榮：你們到底是想要怎樣？你們不要做的太過份。
06'56"吳文英：你把我的手壓斷沒關係。
06'58"吳榮泰：我不會想壓斷你的手,我壓斷你的手幹嘛！07'00"吳文英：你壓,你壓。
07'01"吳榮泰：好啊你壓死我。
07'05"吳文英：誰要壓死你啊？...（見本院卷第24頁）其間自06'45"至07'00"吳文嬌、吳文英、吳泰榮等3人之對話錄音中確實錄有關於吳文英手部遭鐵門夾壓之對話，更堪以認定被告為阻止告訴人等進入門內而施力頂門之期間，明知告訴人之手臂已遭鐵門夾壓而仍繼續施力之情；況告訴人確實受有右上臂至右手肘挫傷及右手肘擦傷等傷害，復有告訴人所提之99年1月14日國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院(97年8月13日衛署醫字第0970209711號)受理家庭暴力事件驗傷診斷書及告訴人傷勢照片9張等，在卷可稽（見99偵字第2491號卷第11-12、22-24頁），亦可知告訴人當時右手臂幾乎全部遭門壓夾，被告當無不知告訴人手臂遭門壓夾之理。綜上，上訴人上訴意旨所執其無傷害告訴人之主觀惡意云云，為無理由，其上訴應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國100年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。