裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第3011號刑事判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第三О一一號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第五三四七號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包（鑑餘淨重零點零玖公克）沒收銷燬之，塑膠藥鏟（較長者）壹支、空夾鏈袋壹個均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之安非他命壹包（毛重零點玖公克）沒收銷燬之，塑膠藥鏟（較短者）壹支沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○前於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第六六六三號裁定送觀察、勒戒，經考核結果認無繼續施用毒品之傾向後，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十二日以八十九年度毒偵字第七二三四號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復基於概括之犯意自九十年十月二十日某時起至九十年十一月一日二十時許止，均以將第一級毒品海洛因摻在香煙內點火吸用之方式，連續在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號及台中市○○路上某處等處，施用第一級毒品海洛因多次。另又基於概括之犯意，自九十年十月二十日某時起至九十年十月二十七日二十時或二十一時許止，連續在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號等處，以將安非他命置於其所有之玻璃球（未扣案）內，用火燒烤，使之產生煙霧，再吸其煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十年十一月二日上午一時十分許，為警在臺中縣大里市○○路○○○號前臨檢查悉上情，並扣得甲○○所有供其施用第一級毒品海洛因所用之海洛因一包（毛重○．四公克，鑑餘淨重○．○九公克）、塑膠藥鏟（較長者）一支、空夾鏈袋一個、預備供其施用海洛因所用內餘六枝香煙之峰牌香煙一盒及甲○○所有供其施用第二級毒品安非他命所用之第二級毒品安非他命一包（毛重○點九公克）與塑膠藥鏟（較短者）一支。俟甲○○因右述連續施用毒品行為，經本院以九十年度毒聲字第五四二六號裁定送入臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，，經該所考核結果認定其有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，並有扣案之海洛因（毛重○．四公克，鑑餘淨重○．○九公克）、安非他命（毛重○．九公克）各一包、長短塑膠藥鏟各一支、空夾鏈袋一個及內餘六枝香煙之峰牌香煙一盒足資佐證，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台中縣衛生局檢驗結果，嗎啡類及甲基安非他命類均呈陽性反應；及扣案毛重○．四公克之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因等節，有台中縣衛生局檢驗尿水報告書及法務部調查局九十一年一月二十四日調科壹字第○九一二三○○二七八○號函各一份附卷可稽，足證被告之自白確與事實相符，堪可採信。又常人如未吸用安非他命，其尿水應無甲基安非他命陽性反應，倘有吸用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過四日等情，固經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示在案，而被告為警查獲後係於九十年十一月二日上午四時至五時間採尿送驗，有警訊筆錄在卷可按，是自被告採尿送驗時起，至被告自白其最後一次施用安非他命之時間雖已達約四日又八個小時，惟觀諸行政院衛生署藥物食品檢驗局上述函釋內容，既係曰『推算吸用時間距採尿時間最長「可能」不會超過四日』等語，參以行為人施用毒品後，可能被檢出陽性反應之時間，亦受其投與量、投與方式、個人體質等因素影響，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於上述函釋中敘明；及本案被告所供其最後一次施用安非他命之時間，距離其被採尿之時間，僅超過四日約八小時等情，足認被告此部分之自白應屬可採。再查，被告前於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第六六六三號裁定送觀察、勒戒，經考核結果認無繼續施用毒品之傾向後，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十二日以八十九年度毒偵字第七二三四號為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可憑，且被告於五年內再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品罪行，經本院以九十年度毒聲字第五四二六號裁定送入臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣經該所考核結果認定其有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣臺中看守所於九十年十一月十六日以九十中所正總字第三七六八號函檢附之有繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可按。綜上所述，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，及施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒一次後猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為及其於犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因一包（毛重○．四公克，鑑餘淨重○．○九公克）及安非他命一包（毛重○．九公克）分屬第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之塑膠藥鏟（較長者）一支、空夾鏈袋一個係被告所有供犯施用第一級毒品海洛因所用之物；塑膠藥鏟（較短者）一支為被告所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告於本院審理中供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
三、按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之「供犯罪預備之物」，必於犯罪有直接關係，且須法律處罰其預備犯罪之行為，若預備行為在法律上不成立犯罪，即無依該條款沒收之可言（最高法院七十六年度台上字第四三二二號、六七九○號判決意旨參照）。查，法律就施用第一級毒品之行為既未處罰預備犯，而扣案內餘六枝香煙之峰牌香煙一盒，係被告所有供預備施用第一級毒品海洛因所用之物，亦據被告供陳在卷，則依照上開說明，扣案內餘六枝香煙之峰牌香煙一盒，自不得予以沒收。又如事實欄所示之玻璃球係被告所有供犯罪所用之物，固據被告供承屬實，惟該玻璃球既未扣案，被告且於審理中供稱：該玻璃球業已丟棄於圾圾筒內等語，衡情該玻璃球當已滅失，此外，復查無積極證據足認該玻璃球尚屬存在，爰不予宣告沒收。未查，扣案海洛因經法務部調查局用以鑑定部分，既已滅失，爰不再宣告沒收銷燬，均併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告於九十年十一月二日當日或往前回溯三日內某時，尚有施用第二級毒品安非他命犯行云云。訊據被告甲○○堅決否認有此部分施用第二級毒品安非他命罪行，辯稱：伊最後一次施用安非他命之時間確為九十年十月二十七日晚上八、九點左右等語。經查，被告此部分辯詞堪以採信，已經本院認定如前，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，既不能證明被告此部分犯罪，本應就被告此部分罪嫌判決無罪，惟因公訴人認被告此部分犯嫌與右開施用第二級毒品有罪部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年三月十四日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
法官江奇峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十一年三月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。