裁判字號：臺灣屏東地方法院112年簡上字第60號刑事判決
裁判日期：民國112年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決112年度簡上字第60號上訴人即被告 楊維禮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國112年2月7日111年度簡字第1511號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第1845號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊維禮施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊維禮知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年7月14日1時52分許，在屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所內，接受尿液採驗時往前回溯24小時內某時（不含楊維禮於前揭派出所內期間），在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命。嗣經警方徵得楊維禮同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果檢出甲基安非他命及安非他命成分，始知上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得為證據，觀之同法第159條之5第1項亦明。本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告楊維禮均同意有證據能力（見本院簡上卷第95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我只有服用醫生所開立含安非他酮成分之藥物，因此我的尿液檢體才會被驗出甲基安非他命成分。我之前在警局接受警員詢時，沒有自首曾施用甲基安非他命，更沒有表示自願接受裁判，檢察官開庭時，我也告知我是服用醫師所開立含安非他酮成分之藥物，且我的尿液檢體經檢驗判定為陰性反應，我確實沒有施用甲基安非他命云云。
三、認定本案犯罪事實所憑證據及理由㈠被告於111年7月14日1時52分許，在屏東縣政府警察局屏東分
局大同派出所內，經警方徵得其同意後採集被告尿液檢體（編號：屏大同00000000）送驗等情，業經被告自承在卷（見本院簡上卷第99頁），並有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表1紙在卷可稽（見警卷第19、21頁）。次查，前揭尿液檢體經屏東縣檢驗中心以「LC/MS/MS液相串聯質譜儀法」為確認檢驗，其檢驗結果判定為安非他命、甲基安非他命陰性，檢出被告前揭尿液檢體之安非他命濃度為98ng/mL、甲基安非他命濃度為371ng/mL等情，亦有屏東縣檢驗中心111年7月29日報告編號R111X01553號檢驗報告1紙在卷可考（見警卷第22頁）。衡以前揭檢驗機關均係本於專業知識及以精密儀器之科學方法為檢驗，且於尿液檢驗過程中，均係以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情形，更未見有何違反證物鏈保管程序或違反檢驗標準作業程序規定之情形，復考諸經衛生福利部認可之檢驗機構以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢體之尿液檢體，其檢驗結果不會有偽陽性之結果乙節，亦有法務部法醫研究所108年1月15日法醫毒字第10800000380號函1份存卷可按（見本院簡上卷第33、34頁），堪認上揭檢驗結果確實可信。
㈡前揭檢驗判定結果雖就被告前揭尿液檢體所含安非他命、甲
基安非他命成分判定為陰性。然查，濫用藥物尿液檢驗作業準則第16及19條固規定訂尿液檢驗結果低於同作業準則第15、18條所訂閾值，應判定為陰性，惟依同作業準則20條規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」其所稱「最低可定量濃度」，依同作業準則第3條第14款規定，係指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度。是以，司法案件為檢驗有無藥物存在，自得採用「最低可定量濃度」為閾值，不受「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制，亦即得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。而查，屏東縣檢驗中心就安非他命及甲基安非他命可檢出最低濃度為50ng/mL，觀之前揭檢驗報告記載即明，本案被告尿液檢測結果檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別為98ng/mL、371ng/mL等情，業如前述，顯已超過屏東縣檢驗中心最低可定量濃度，足認被告尿液中確實含有甲基安非他命、安非他命成分，要無疑義。
㈢被告辯稱其並未施用甲基安非他命云云，惟參諸單次施用甲
基安非他命後，約12小時後可於尿液中測得最高值，24小時後甲基安非他命及安非他命濃度均已趨近代謝末期等節，有法務部法醫研究所108年1月15日法醫毒字第10800000380號函暨檢附參考文獻在卷可考（見本院簡上卷第33至58頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據。準此，可知施用甲基安非他命者於施用後24小時內，可於其尿液檢體中檢出甲基安非他命代謝後之甲基安非他命及安非他命，而被告前揭尿液檢體既經檢出甲基安非他命、安非他命成分，業如前述，此情核與前揭函示所指施用甲基安非他命者可於其尿液檢體中檢出甲基安非他命及安非他命成分等節，若合符節，是依客觀事證，應可推斷被告確曾於前揭接受尿液採驗之時點前施用甲基安非他命。雖被告本案施用甲基安非他命之時間、地點及方式，因被告否認犯行而無從確認，惟依前揭說明，堪認被告於接受尿液採驗之時點即111年7月14日1時52分許往前回溯24小時內某時（不含被告在屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所內期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命。
㈣被告復辯稱其係服用醫師開立之含安非他酮成分藥物，始致
其前揭尿液檢體遭檢出甲基安非他命、安非他命成分云云。惟經本院就服用安非他酮之尿液檢體檢驗結果一事函詢法務部法醫研究所，該所據覆略以：安非他酮係臨床上用於治療憂鬱症或作為戒菸之輔助用藥，使用上揭藥物後，其尿液以氣相或液相層析質譜分析法檢驗，不會產生檢出安非他命及甲基安非他命成分之結果等語，有法務部法醫研究所112年5月1日法醫毒字第11200209480號函1份存卷可參（見本院簡上卷第77頁），顯見服用安非他酮者之尿液檢體，要無可能檢出安非他命或甲基安非他命成分，被告辯稱前詞，毫不可信。再者，安非他命類藥物（包含甲基安非他命），早經公告列為禁藥，並禁止於醫療上使用等節，有衛生福利部食品藥物管理署79年10月9日衛署藥字第904142號、96年5月18日管證字第0960004880號函各1份存卷可查（見本院簡上卷第59至61頁）。是以，於市面上並不存在含有甲基安非他命或安非他命成分之藥物，兼據被告於本院審理時供稱：我只有吃醫生開給我的藥，我沒有自己亂買藥吃等語（見本院簡上卷第99頁），可知被告服用之藥物，均係自合法管道取得，而市面上既無含甲基安非他命或安非他命成分之藥物，被告自無可能合法取得並服用含有甲基安非他命或安非他命成分之藥品，當可排除被告係因服用不明來源藥物，致其前揭尿液檢體遭檢出甲基安非他命及安非他命成分之可能性，是被告辯稱服用藥物致尿液檢驗結果檢出甲基安非他命及安非他命成分云云，自非可信。
㈤綜上所述，被告前揭尿液檢體確經檢出甲基安非他命及安非
他命成分，被告就此又未能合理解釋，空言辯解，不能相信，是依被告前揭尿液檢體檢驗結果，已足推斷被告確有於111年7月14日1時52分許往前回溯24小時內某時（不含被告在屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所內期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命犯行。
四、論罪㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第
二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行（詳後述），對此當知之甚詳。是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品後進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於110、111年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例
案件，經本院以111年度毒聲字第10號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於111年3月25日執行完畢釋放出所，而其所涉施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2659號、111年度毒偵字第307號為不起訴處分確定等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。是被告所犯前揭施用第二級毒品罪，並無依毒品危害防制條例第20、23條規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序處理之情形，檢察官提起公訴，程序於法無違，本院自應予以論科。
㈢刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。經查，被告於警詢時供稱：「（問：你於受觀察勒戒執行完畢後，又於何時開始再施用何種毒品？）答：我111年04月執行完畢後，有服用醫生給的藥物，沒有施用毒品。（問：你施用何種毒品？施用原因為何？施用後的感覺如何？）答：我是服用安非他酮。因為我心情不好。我不會想那些。（問：你是如何施用安非他命毒品？都在何處施用（打）？施用器具如何取得？現在藏在何處？）答：我是口服安非他酮的藥物。我在屏東縣○○鄉○○路00號家中服用。在家中。（問：你第1次施用安非他命毒品是何時？你最近1次施用安非他命毒品於何時？在何地？）答：民國98年施用的。我在111年2月有施用安非他命毒品。在屏東縣○○鄉○○路00號家中服用。（問：你最後一次服用安非他酮是甚麼時候？在何地？）答：今天111年07月14日00時許在屏東縣○○鄉○○路00號家中服用。
」等語（見警卷第10、11頁），顯然被告於警詢時並未曾向警方坦承施用第二級毒品犯行，則被告上訴理由載稱其未自首亦未表示自願接受裁判等語，確有其事，核與刑法第62條自首減刑之規定不合，是被告前揭犯罪，自不能依自首規定減輕其刑。至查獲毒品案件報告表，雖勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」等語，顯然誤將被告於警詢時所稱「安非他酮」誤為「安非他命」始錯誤勾選，自難執以認定被告於警詢時已自白或自首本案施用甲基安非他命犯行，附予指明。
五、上訴論斷之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被
告於警詢時並未自承犯罪，並無刑法第62條前段自首減刑之適用，原審誤認被告自首犯罪依前揭規定減刑，即有未合。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，詳如前述，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡被告所犯前揭施用第二級毒品罪之科刑，爰以被告之責任為
基礎，並審酌：⑴被告犯罪手段不明，惟依卷內訴訟資料，尚查無被告有以侵害他人方式實行犯罪，足見被告犯罪手段應尚平和，所生危害非鉅；⑵依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄，顯示被告屢因施用毒品經裁定觀察勒戒及判處罪刑，素行難謂良好，前已接受觀察、勒戒處分之執行，仍未能戒除毒癮再犯本案，枉費國家予以治療之美意，亦彰其未能記取教訓，戒癮之心非堅，犯罪動機非善，更無視國家禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微；⑶被告於本院審理時自承之學歷、工作及家庭生活等語（見本院簡上卷第100頁），足見被告之智識程度及生活狀況非差；⑷被告前揭尿液檢體經檢出甲基安非他命及安非他命成分，猶飾卸辯詞，難認犯後態度良好；⑸參酌檢察官及被告就科刑範圍之辯論意旨（見本院簡上卷第100、101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第41條第1項前段，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。另按被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言（最高法院110年度台上字第5984號判決參照），本案原審依刑法第62條前段規定減輕被告之刑有誤，則本院認其適用法條不當而撤銷改判，依上開說明，自無禁止不利益變更原則之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉聲請以簡易判決處刑，檢察官葉幸眞到庭執行職務。
中華民國112年6月19日
刑事第五庭法官黃柏霖
法官林育賢法官張雅喻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年6月20日
書記官黃振法附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。