裁判字號：最高法院102年台非字第179號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一七九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳富添 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年七月十四日第一審確定判決（九十九年度訴緝字第四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一六一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳富添施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹零伍公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案第二級毒品甲基安非他命拾壹小包（合計含袋重叁拾叁點伍肆公克）沒收銷燬之；應執行有期徒刑玖月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹零伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹小包（合計含袋重叁拾叁點伍肆公克）均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告陳富添於九十三年十月二十日，因妨害兵役治罪條例案，經台灣台南地方法院於九十四年十二月十三日以九十四年度簡字第二九六０號判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算一日，於九十五年二月二十四日易科罰金執行完畢；惟被告另於九十二年十一月起至九十三年二月止，犯違反商業會計法案件，經台灣台南地方法院於一０一年一月十二日以一００年度訴字第一六七六號判決有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日。因二罪合於數罪併罰，經同法院於一０二年一月二十五日以一０二年聲減字第一號裁定合併定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日確定在案，則依首揭說明，台灣台南地方法院九十四年度簡字第二九六０號判決，形式上雖已執行，但仍不能謂先確定之罪已執行完畢，僅能作為嗣後執行時予以折抵等情，此有被告上開各案之判決書、執行案及全國刑案資料查註表等在卷可稽。本案被告於九十七年六月二十二日及同月二十四日，其犯妨害兵役案後再犯本件違反毒品危害防制條例案，依首揭說明，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原審竟認被告所犯之前開妨害兵役案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告陳富添於民國九十三年十月間因妨害兵役治罪條例案，經台灣台南地方法院以九十四年度簡字第二九六０號判決判處有期徒刑二月確定，於九十五年二月二十四日易科罰金執行完畢；另於九十二年十一月至九十三年二月間，因違反商業會計法案件，經同法院於一０一年一月十二日以一００年度訴字第一六七六號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定。嗣上開二案經同法院於一０二年一月二十五日以一０二年度聲減字第一號裁定應執行刑為有期徒刑六月確定，接續他案執行。則前案所處應執行有期徒刑二月部分，僅應自其後應執行刑中扣除，不能認已執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關案卷、刑事判決書可稽。則被告於九十七年六月二十二日晚間分別犯本件施用第一級毒品及第二級毒品二罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決將二罪均論以累犯，並各加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年六月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十一日
v附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。