裁判字號：最高法院102年台非字第171號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡健宗 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年十二月十七日第一審確定刑事簡易判決（一○一年度簡字第三五二○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一九九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡健宗施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝，驗餘淨重零點零陸叁捌公克），沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：被告蔡健宗前於民國九十三年間犯販賣第三級毒品未遂罪，經台灣高等法院以九十四年度上訴字第一○二四號判決判處有期徒刑二年六月確定，於九十七年三月十四日入監執行，嗣於九十九年五月二十日假釋付保護管束出監，原應於同年七月一日假釋期滿，惟因被告於假釋期間犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新北地方法院（即〈前〉台灣板橋地方法院）於一○一年十二月二十日（應係一○一年八月二十四日之誤載）以一○○年度訴字第二三○九號判決判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元確定，嗣經撤銷假釋並應執行殘刑一月十一日，此有台灣新北地方法院（即〈前〉台灣板橋地方法院）一○○年度訴字第二三○九號判決、法務部矯正署台東監獄東成分監報請撤銷假釋報告表及法務部撤銷假釋函影本等可稽，是被告於一○一年六月十五日為警採尿時起回溯九十六小時內某時犯本件施用第二級毒品罪時，其上開販賣第三級毒品未遂罪尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告蔡健宗前因販賣第三級毒品未遂案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一八一一號刑事判決，判處有期徒刑二年六月，嗣由台灣高等法院以九十四年度上訴字第一○二四號刑事判決駁回上訴確定（下稱前案），於九十七年三月十四日入監執行，至九十九年五月二十日假釋出監，假釋期間付保護管束，形式上雖於九十九年七月一日縮刑保護管束期滿執行完畢，惟因於假釋期間內犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，嗣經（前）台灣板橋地方法院於一○一年八月二十四日，以一○○年度訴字第二三○九號刑事判決判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元確定，嗣經法務部於一○二年四月十六日撤銷假釋並應執行殘刑一月又十一日，此有（前）台灣板橋地方法院一○○年度訴字第二三○九號刑事判決、法務部矯正署台東監獄東成分監報請撤銷假釋報告表及法務部撤銷假釋函影本、刑案資料查註記錄表等可稽。則被告於一○一年六月十五日凌晨四時二十分為警查獲回溯九十六小時內某時間故意再犯本件施用第二級毒品罪時，因前案經判處之有期徒刑二年六月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原簡易判決未及審酌，誤認為前案已經執行完畢，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，論處被告施用第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準與宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（含外包裝，驗餘淨重○．○六三八公克），沒收銷燬之。其中依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準與宣告沒收銷燬，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年六月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十日
Ｅ附錄適用法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。