裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國101年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴緝字第44號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃瑞棋選任辯護人鍾詠聿律師
邱清銜律師 游淑娟 律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8370號），本院判決如下：
主文黃瑞棋犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處刑如附表各編號處刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年，未扣案之行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品犯罪所得合計新臺幣壹萬零陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃瑞棋曾因施用毒品案件，經本院95年度壢簡字第2049號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，又因持有毒品案件，經本院95年度壢簡字第849號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，另因施用毒品案件，經本院95年度易字第1661號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上開各罪經減刑、定應執行刑及接續執行後，於民國96年10月15日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經本院95年度壢簡字第2307號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，於97年1月16日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利於附表編號一至七所示時間，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣之工具，各與 林昌武 、 陳建成 、 張洪立 在電話內約定買賣毒品之數量及金額，並各在如附表編號一至七所示時地進行交易，販賣交付甲基安非他命予林昌武、陳建成、張洪立等人。又其明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利於附表編號八所示之98年4月3日，以其所使用門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣之工具，與 羅榮炎 在電話內約定買賣毒品之數量及金額，並準備進行交易，惟雙方事後因故未能碰面，致黃瑞棋未能交付海洛因予羅榮炎而不遂。又其明知甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並為藥事法所定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號九、十所示時地，各無償轉讓價值約1000元之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 李文忠 施用（本案毒品買受人或受讓人、交易時地及方法、交易數量金額及販毒所得均詳如附表各編號所載）。嗣檢察官陸續查緝其他被告及共犯到案，經循線追查，始悉上情。
二、案經新竹市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告黃瑞棋及辯護人於言詞辯論時，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第166頁），該等證據復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告固坦認附表編號九、十所示之轉讓毒品犯行，惟矢口否認附表編號一至八所示之販賣毒品犯行，辯護人並辯稱：起訴書記載之毒品買家於審理時均證述未向被告購買過毒品，自難以其等於偵查時之片面證述為不利被告之認定，又本案亦乏其他積極證據 可佐 ，被告實係無辜等語。經查：
㈠被告所犯如附表編號一至三所示犯行，有證人林昌武於偵查
時之證詞可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈢第57至59頁），並有通訊監察譯文可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈡第219至220頁）。辯護人雖舉證人林昌武於審理時之證述，辯解被告並無販賣毒品予林昌武，惟證人林昌武於審理時之證詞不僅與前開通訊監察譯文不符，且證人林昌武於審理時證述其於偵查時毒癮發作云云（見本院卷第87頁）。惟本院勘驗證人林昌武偵查時之錄影光碟，認全程錄影下，檢察官有告知權利事項，證人於偵訊期間就檢察官之訊問，係聆聽完並瞭解訊問問題後始回答，證人在聆聽訊問問題時有蹙眉、眼睛睜大且視線往上飄移等回想、思索貌，又證人應答聲音清晰、思緒清楚，未有模糊、顫抖、有氣無力、思緒脫節等情，且證人身體挺直站立長達約25分鐘，期間不曾有手部抖動、搔癢、流鼻涕、打呵欠等常見之提藥情狀，亦無證人自承之提藥時會有嘔吐膽汁、全身虛脫、說話不清等身體不適之情，以上均有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第120頁），益見證人林昌武於審理時證稱偵查時毒癮發作云云，應非事實，反觀證人林昌武於偵查時之證詞則與前開通訊監察譯文相合，自屬可採，辯護人執此為辯，應係誤會。
㈡被告所犯如附表編號四所示犯行，有證人陳建成於偵查時之
證詞可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈢第97至98頁），並有通訊監察譯文可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈡第201頁）。辯護人雖執前詞為辯，惟核證人陳建成於審理時雖曾一度翻異前詞，證稱其未曾向他人購買過毒品，然經檢察官當庭質疑後，證人陳建成已證稱其於偵查時之證述是實在等語（見本院卷第91至92頁），足見證人陳建成於偵查時之證述確與事實無訛，應屬可信，辯護人執此為辯，應係誤會。
㈢被告所犯如附表編號五至七所示犯行，有證人張洪立於警詢
、偵查時之證詞可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈡第181至186頁；同卷㈢第111至113頁），並有通訊監察譯文可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈡第193頁）。辯護人雖以張洪立已經死亡，其偵查時之證詞不足採為辯，然核證人張洪立前開偵查時之證詞與前開通訊監察譯文相符，且就證人張洪立警詢、偵查時之證詞相互比對後亦大致相合，足見證人張洪立警詢、偵查時所為之證詞應屬可信，辯護人所辯應係誤會。
㈣被告所犯如附表編號八所示犯行，有證人羅榮炎於審理時之
證詞可憑（見本院卷第91頁），辯護人雖辯稱此並不足為被告不利之認定，惟核證人羅榮炎於審理時關於此部分之證詞，核與其偵查時之證述相合，復有指認照片、扣案手機可佐，應屬可信，又衡以證人羅榮炎與被告並無仇怨，其審理時復依法具結以擔保證詞之真實性，自無構陷被告之可能，此部分事實自可認定。
㈤至被告所犯如附表編號九、十所示犯行，則經被告於審理時自承不諱，復有通訊監察譯文可佐，自堪認定。
三、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖未坦承犯行，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與買受人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格屢次轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；再依被告犯行及本案事證以觀，被告以附表編號一至八所示方式分別販售毒品予他人，犯行次數非僅1、2次而已，且均係事前電話聯繫交易金額而後交付毒品予買家，益見被告確有營利意圖甚明。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（最高法院51年台非字第76號判例意旨可供參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，而於98年11月20日起施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，其罰金上限由1000萬元修正提高為2000萬元之修正。又同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，其罰金上限由700萬元修正提高為1000萬元之修正。比較上開修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。
五、按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣、轉讓，甲基安非他命並為藥事法所規定之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，則藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第
2項之法定本刑為重，行為人轉讓安非他命之犯行自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，此參最高法院96年度台上字第3582號判決意旨自明。核被告所為，附表編號一至七部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，編號八部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，編號九、十部分均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有毒品之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表各編號所示各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均為累犯，除其中附表編號一至八所示之販賣第一、二級毒品罪之法定刑最高分別為死刑、無期徒刑，依法均不得加重外，其餘應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告如附表編號八所示犯行，係著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又查被告如附表編號八所為販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行部分，僅為1次，被告所欲營利圖取之款項僅2000元，且因故而不遂已如前述，惟與毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之法定刑相較，被告犯罪情狀非無可資憫恕之處，本案縱處被告法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑。被告上開刑之加重減輕，應先加後減之，並遞減之。爰審酌被告素行不佳，明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性而為本件犯行，已危害國民身心健康及社會風氣，惟其已非壯年，依其智識能力，謀生確係不易，及其犯罪動機、手段、販賣毒品之次數、規模暨其雖未坦承犯行然已有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其執行刑。本案被告用以供販賣第一、二級毒品聯絡之用之行動電話
1具（含SIM卡1枚），係被告所有，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又本案被告販賣毒品所得合計10600元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃瑞棋明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命之犯意，於98年2月23日19時54分許，以其所持有之門號0000000000號行動電話與林昌武持用之門號0000000000號行動電話通話，而聯繫購毒事宜。嗣黃瑞棋於同日晚間7時57分許在桃園縣觀音鄉某處以不詳價格將重量不詳之甲基安非他命販售予林昌武，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本案公訴人認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人林昌武於偵查時證詞及通訊監察譯文為其主要論據。經查，公訴人就被告此部分販賣毒品罪嫌，並未指明販賣甲基安非他命之重量及價格，此觀起訴書之記載自明，而經核證人林昌武於偵查時之證述，其雖證稱「（問：2月23日這次是否有購買?）是，但我忘記購買之地點。」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈢第58頁），惟依上開證述，縱為被告不利之認定，亦無法確定被告販賣甲基安非他命之重量及價格為何，再核檢察官所舉之通訊監察譯文（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號卷㈡第219頁），被告與林昌武當時雖在電話中論及「東西要拿來」、「（在哪啦?）家裡」等語，但亦未提及被告販賣甲基安非他命之重量及價格為何，在無其他佐證可資參照之情形下，單憑前開證據，自不足為被告此部分不利之認定。此外，本案復查無積極證據足資證明被告此部分犯行，因不能證明被告犯罪，依首揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項（修正前）、第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官張宏任法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國101年7月5日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例（修正前）第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。