裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1820號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1820號上訴人即被告 徐勝哲 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度訴字第254號，中華民國108年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12064號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐勝哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年3月26日22時、23時許，在新北市○○區○○路○○巷○○○號2樓之居所內，免費提供微量甲基安非他命予其友人 溫家欣 施用（無積極證據證明數量已達淨重10公克以上），以此方式轉讓禁藥甲基安非他命予溫家欣1次（而溫家欣所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，另經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分）。嗣於107年3月27日13時20分許，為警持原審法院核發搜索票前往徐勝哲上址居所執行搜索，經徵得在場人溫家欣同意採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告徐勝哲（下稱被告）於本院準備程序時均表示「沒有意見」等語（見本院卷第56頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，合先說明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有轉讓禁藥甲基安非他命予溫家欣施用之犯行，辯稱：伊雖有施用甲基安非他命，但沒有拿給溫家欣施用，107年3月26日晚上溫家欣施用甲基安非他命時，伊也沒看到，是溫家欣自己拿去施用；伊與溫家欣交往期間，沒有一起施用過甲基安非他命云云（見本院卷第52頁至第54頁、第82頁，原審審訴字卷第46頁）。經查：
（一）被告於上開時、地無償轉讓微量之甲基安非他命予證人溫家欣施用1次等事實，業據證人溫家欣於警詢、檢察官偵訊時均證稱：伊於107年3月26日23時許，在新北市○○區○○路○○巷○○○號2樓被告房間內有施用1次甲基安非他命，當時被告在旁邊看；伊施用的甲基安非他命是被告的，因為伊是被告的女朋友，就直接拿取施用，被告沒有向伊收錢等語甚詳（見偵卷第10頁至第11頁、第55頁至第56頁），復於本院審理時具結證稱：伊於警詢、偵訊時所稱被告於上開時、地無償提供甲基安非他命給伊施用等情屬實，伊沒有故意或為報復被告而說謊等語明確（見本院卷第76頁至第77頁）。綜觀證人溫家欣歷次證述內容，就其施用甲基安非他命之時間、地點、來源等情節前後證述一致，並無重大矛盾之瑕疵可指，且被告、證人溫家欣為警查獲時，為同居之男女朋友關係，感情良好，並無恩怨嫌隙或金錢、感情糾紛等節，亦經被告、證人溫家欣於本院準備程序、審理時供（證）述在卷（見本院卷第54頁、第75頁），證人溫家欣應無甘冒偽證之重責而惡意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要。況施用甲基安非他命所費不貲，亦需透過特殊管道始可取得，則在被告自承有施用甲基安非他命行為（見偵卷第4頁正、反面，本院卷第53頁、第82頁）情形下，證人溫家欣證稱其所施用之甲基安非他命為同居男友即被告所無償提供等語，實屬合情合理，憑信性甚高。
（二）又證人溫家欣於107年3月27日13時20分許為警查獲後，於同日15時15分許採集尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室-台北，以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）及液相層相析串聯質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有證人溫家欣之新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗公司107年4月24日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第28頁至第29頁、第76頁）。是由證人溫家欣於警詢、偵訊及本院審理時所為證述內容，佐以其為警查獲時所採集尿液檢體呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等客觀事證，相互勾稽以觀，足認證人溫家欣前開證述被告於上開時、地無償提供微量甲基安非他命予其施用1次等事實，應屬真實。
（三）被告於本院審理時雖否認犯行，並以前詞置辯，然其於警詢時坦認：「（問：溫家欣當時於107年3月26日23時許在你住處新北市○○區○○路○○巷○○○號2樓你房間內所施用之甲基安非他命是否為你無償提供？）是。（問：為何要無償提供溫家欣甲基安非他命施用？是否需要代價？）因為我和溫家欣是男女朋友關係，我就將甲基安非他命放在我床邊，溫家欣會自己拿來施用，不需要代價」等語（見偵卷第5頁），核與證人溫家欣證述該次施用之毒品甲基安非他命係被告無償提供等語相符，況被告與證人溫家欣案發時為同居之男女朋友，彼此均知道對方會施用甲基安非他命（見偵卷第5頁、第10頁），被告亦坦承係其將毒品甲基安非他命拿回家等語（見本院卷第82頁），則被告將毒品甲基安非他命放置在其與證人溫家欣同居之房間內，且證人溫家欣拿取施用時，被告亦在旁而未加以制止，顯有同意證人溫家欣拿取施用之意，是被告於上揭時、地無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予證人溫家欣施用1次犯行，至為明確。從而，被告上開辯解，要係卸責諉過之詞，不足採信。
（四）綜上，本件事證明確，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命予證人溫家欣施用之犯行已經證明，應予依法論科。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，而被告自承有施用甲基安非他命（見偵卷第4頁），其就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識，且被告於警詢時供承甲基安非他命之來源係向綽號「阿同」之男子所購買等語（見偵卷第4頁反面），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號、106年度台上字第369號判決意旨亦同此見解）。查本案被告無償轉讓予證人溫家欣甲基安非他命之數量不詳，然依證人溫家欣於警詢中證稱該次施用甲基安非他命只有少許等語（見偵卷第10頁），復無其他積極證據可證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告無償轉讓甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之加重標準，被告轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而就本件應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，先予說明。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又轉讓禁藥前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
（三）累犯：
（1）被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第6028號簡易判決判處有期徒刑3月確定，甫於106年1月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第36頁）。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
（2）又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第77
5號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因施用第二級毒品之犯行，經觀察、勒戒及法院判決處刑確定（見本院卷第35頁至第37頁之本院被告前案紀錄表），本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身以及他人健康之戕害，進而故意再犯本件轉讓禁藥罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項前段等規定，並審酌被告素行不佳，且其已屆成年，身心狀態健全，竟不知尋求正常生活，遠離毒品之誘惑，更轉讓禁藥予他人施用，不僅戕害他人身體健康，亦助長施用甲基安非他命犯罪之發生，復參酌被告之智識程度、犯罪手段、目的、動機、轉讓禁藥之數量不多，及於案發後已大致坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，以累犯量處有期徒刑3月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告提起上訴否認犯行云云。惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。原判決已說明依據被告供述、證人溫家欣於警詢及偵訊之證述及卷內溫家欣之濫用藥物檢驗報告等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實，於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，並經本院補充說明如前，原審所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。被告上訴意旨翻異前詞否認犯行，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見重為事實之爭執，尚非可採。從而，被告提起上訴，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國108年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。