臺北高等行政法院101年度停字第89號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院101年停字第89號裁定

裁判日期：民國101年12月14日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
101年度停字第89號聲請人 涂徐玉嬌 相對人桃園縣平鎮市公所代表人 陳萬得 （市長）住同上上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響者，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項固定有明文。惟因我國法制，原則上對於提起行政救濟並不停止原處分或原決定之執行，是若聲請停止執行之對象非行政處分，即與本條項規定之要件不合。且該條項所指行政訴訟，原則上應指撤銷訴訟而言，亦即當事人對於行政處分之合法性有爭議，其本案訴訟程序部分係提起撤銷訴訟，而於本案裁判確定前之暫時權利保護部分則係聲請停止原處分之執行。
二、本件聲請意旨略以：聲請人所有坐落於桃園縣○○市○○段○○○○號土地（重測前為桃園縣○○市○○段○○○○○○號土地，下稱系爭土地）向來均係耕地，非供不特定公眾通行之道路用途，相對人竟來函表示系爭土地既有道路寬度為3.
5公尺，並命聲請人回復原狀，相對人於系爭土地上既未鋪設柏油或水泥，亦未為任何養護行為，片面空言認定系爭土地部分面積為既成道路，明顯侵害聲請人之權利，遂於民國
101年11月23日向本院提起確認公用地役關係不存在之訴（下稱本案），相對人於聲請人提起確認訴訟後，於101年11月30日召開協調會議，相對人於協調會議上表示協商不成20日內將動用公權力恢復原狀，聲請人若不聲請停止執行，待本案判決時已遭相對人強行鋪路，聲請人權益將難以回復等情，為此聲請停止執行。
三、經查：㈠聲請人於101年11月23日提起本案訴訟，業已繫屬於本院
，此有本院索引卡查詢案件基本資料作業附卷可稽；其嗣於101年12月5日向本院為本件聲請停止原處分之執行，其本案確認訴訟程序尚在進行中，並未終結，而行政訴訟法第116條第2項與第3項規定停止執行之積極要件均係「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」，二者區分僅在於本案繫屬與否，參諸上情，聲請人提起本案訴訟既已繫屬於本院，是本件自應就是否符合行政訴訟法第116條第2項之要件為認定，而不受聲請人主張同法同條第3項規定之拘束，合先敘明。
㈡經查，聲請人之本案訴訟程序部分係提起「確認公用地役
關係不存在」之訴，有起訴狀影本在卷可查（本院卷第16至17頁），並非欲撤銷不利行政處分而提起撤銷訴訟。且依聲請人聲請停止執行狀，其係聲請相對人停止就系爭土地恢復原來供公眾通行原狀之執行。參以聲請人主張：相對人已正式發文即100年9月30日平市工字第1000032785號函「台端坐落於本市○○段○○○○○○號土地，既有道路寬度（3.5公尺），請台端於100年10月31日前恢復原狀，供公眾通行，請查照。」（本院卷第12頁）100年10月31日平市工字第1010045311號函「為本市○○段○○○○○○號土地……內現有巷道，本所訂於101年11月8日上午9時起，派工將其恢復原狀，請查照。」（本院卷第13頁）及相對人在101年11月30日會議上表示「協商不成，20日內將動用公權力強行恢復原狀」（本院卷第8頁）等字句，若不先行聲請停止，則俟本案訴訟判決時，已遭受相對人強行鋪路云云。惟相對人之上開函文及在會議上所為表示，均係通知聲請人就系爭土地上之既有道路限期自動履行及定期執行恢復公眾通行原狀，並未因此對聲請人直接發生任何法律效果，性質上均非行政處分，揆諸首揭說明，並不得作為停止執行之對象，故聲請人對之聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項之規定要件不合，本院自無從准許，自應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年12月14日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官李君豪法官鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年12月14日
書記官吳芳靜