裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決112年度訴字第302號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王威程指定辯護人林宜樺律師（義務辯護律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7290號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，竟與綽號「控臺」、「倉庫」之男子（真實姓名年籍不詳，無證據證明渠等為未滿18歲之人）基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，使用IPhone11智慧型行動電話接受「控臺」通知到場交易毒品之時間、地點，由「控臺」上網在通訊軟體「微信」以暱稱「小甜心舒壓24h(雙北)請來電」（ID：Bao52000ba）傳發「泰國洗浴全套3hr4700、全身油壓半套2hr3200、經絡舒壓按摩1hr1700、高級美酒400」等訊息，以「洗浴、按摩、油壓」暗指愷他命，以「美酒」暗指毒品咖啡包，「1hr、2hr、3hr」暗指毒品重量1公克、2公克、3公克，經警執行網路巡邏發現，喬裝買家，約定以新臺幣（下同）5,700元購買第三級毒品愷他命1公克及毒品咖啡包11包，相約於民國112年3月7日20時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號前會面交易，甲○○依「控臺」指示，於同日9時許，在新北市三重區河堤公園停車場，向「倉庫」拿取第三級毒品愷他命12包及4-甲基甲基卡西酮26包，約定每出售1包第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，甲○○能分別獲得200元、100元之報酬，俟甲○○於同日20時32分許，依「控臺」指示駕駛車號000-0000號自用小客車，攜帶上述第三級毒品到場交易，即經警表明身分而遭查獲，當場為警查扣如附表所示之物，本案交易則因員警欠缺購買真意而未遂。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（本院卷二第38至42頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理時均
坦承不諱，並有微信暱稱「小甜心舒壓24h（雙北）請來電」個人頁面、對話紀錄、臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、臺北市政府警察局内湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、初步檢驗照片、臺北市政府警察局內湖分局112年4月7日北市警內分刑字第1123008840號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（偵卷第137頁至第140頁）、內政部警政署刑事警察局112年4月7日刑紋字第1120043699號鑑定書（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第7290號卷【下稱偵卷】第33頁至第37頁、第39頁至第67頁、偵卷第137頁至第142頁、第149頁至第153頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣押在案，足證被告前開自白與事實相符，堪可採信。
㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告於偵查中陳稱：伊是依「控臺」指示，在新北市三重區河堤公園停車場，向「倉庫」拿取第三級毒品愷他命12包及4-甲基甲基卡西酮26包，約定每出售1包第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，伊能分別獲得200元、100元之報酬等語（見偵卷第101頁），堪認被告本案所為販賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。
㈢本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重5公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於著手販賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮前，其持有純質淨重5公克以上（詳見附表）愷他命及4-甲基甲基卡西酮之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與綽號「控臺」、「倉庫」之男子（真實姓名年籍不詳
）就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告雖已著手於前開販賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮行為之
實行，惟因臺北市政府警察局內湖分局警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是其犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就上開販賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均為肯定之供述而自白其犯行，是其所涉前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以遞減其刑。
㈤另辯護人亦辯護稱被告之行為與大量走私進口或長期大量販
賣毒品營生之大盤或是中盤毒梟之惡性有所差異，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值壯年，對其等販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物與綽號「控臺」、「倉庫」之男子（真實姓名年籍不詳）為本案犯行，助長毒品流通，顯非偶一為之臨時起意之犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，而其所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項減輕其刑後，最輕法定刑度均已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人上開請求，尚非有據。
㈥被告所販賣之愷他命及4-甲基甲基卡西酮並未混雜其他毒品
成分，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷為參，自無從依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。公訴意旨認被告應依上揭規定加重其刑，容有誤會。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，恣意與真實姓名年籍不詳之人共同販賣第三級毒品未遂，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知所販賣之愷他命及4-甲基甲基卡西酮足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，兼衡被告於為本案前無經法院判刑之犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷(見本院卷二第3頁)可參，併考量其販賣毒品之未遂、販賣之數量，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷二第43頁），量處如主文所示之刑，資為懲儆。
㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認渠係因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策渠自新，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3年。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
三、沒收㈠查扣案如附表編號2、3所示之物，為供被告為本案犯行所用
之物，且經鑑驗結果檢出含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分（重量如附表所示），有前揭交通部民用航空局航空醫務中心112年3月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷為參，屬第三級毒品暨違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；上開毒品如附表編號2、3所示之包裝，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示手機，為被告所有供本案聯繫所用之物，業據被告坦承在卷（本院卷二第41頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官謝榮林、簡愷復到庭執行職務。
中華民國112年11月23日
刑事第七庭審判長法官李育仁
法官楊舒婷法官鄭仰博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林侑仕中華民國112年11月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物名稱備註1IPhone11手機1支IMEI碼：000000000000000號，無SIM卡。2淡黃色粉末26袋（含包裝袋26袋34標籤1膠帶）毛重：55.4310公克淨重：30.8320公克驗餘量：30.7223公克鑑驗4-甲基甲基卡西酮成分純度：33.6%純質淨重：10.3596公克3白色結晶塊12袋（含包裝袋12袋13標籤）毛重：23.5750公克淨重：20.9280公克驗餘量：20.8955公克鑑驗愷他命成分純度：57.9%純質淨重：12.1173公克