裁判字號：最高法院105年台上字第2553號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二五五三號上訴人 陳正琛 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年八月三日第二審判決（一○五年度上訴字第七四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二三七一二、二四一四六、二五○四八、二六九七五、二六九七六、二六九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳正琛有其事實欄二之㈡所載（即其附表二編號1至3所示）販賣第一級毒品海洛因予高○廷（業經判刑確定）共三次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑七年八月，並均諭知相關之沒收與追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑七年十月，及宣告併執行相關之沒收與追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○三年九月九日遭警方查獲後，於警詢時即供稱：伊係與高○廷一同至南投縣草屯鎮向高○廷之朋友購買海洛因，但伊並無對方之電話，亦不知其年籍資料，只有高○廷知道等語。警方根據伊上開供述，於翌日詢問高○廷時，高○廷始供稱：伊海洛因之來源係南投縣草屯鎮○號「麻將」之人，其行動電話號碼為0000000000號等語。嗣警方乃依高○廷之供述循線查獲○號「麻將」之葉○芳（業經判刑確定）。而本案伊與高○廷共同向葉○芳購買海洛因之交易模式，均由高○廷出面與葉○芳聯繫，伊僅負責出資及開車，並未與葉○芳直接交易，自無從得知其連絡方式及年籍資料，但伊已據實向警方指明如何查獲該毒品上游之方法，警方並因此發動偵查，向高○廷詢問而得知伊之毒品上游係葉○芳，並進而查獲葉○芳，可見伊之行為與毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源因而查獲之規定並無不符，原判決未察，遽認伊所為與上述規定之要件不合，而未依上開規定予以減輕或免除其刑，殊屬可議。㈡、本件伊僅販賣海洛因三次，對象均為高○廷，販賣金額分別為新台幣（下同）一千元及二千元，屬小額零星交易，販賣對象單一，所得有限，情節並非嚴重。而伊年事已高，罹患肝結節及B型肝炎等疾病，需持續治療，如入監執行，不利後續之醫療行為，恐有生命安全之虞。且伊之女兒因故無法扶養其幼子（即伊之外孫），而由伊照顧，一旦伊入監執行，外孫將無人照料，境況堪憐。原判決就伊販賣第一級毒品共三罪，每罪各量處有期徒刑七年八月，及定伊應執行之刑為有期徒刑七年十月，均顯然過重。㈢、原判決就伊所犯販賣第一級毒品共三罪，每罪各量處有期徒刑七年八月，合計之總刑度為有期徒刑二十三年。而原判決就高○廷所犯販賣第一級毒品共二十罪，每罪分別量處有期徒刑五年八月至六年不等之刑期，其總刑度為一百十五年又八月，與伊之總刑度相差九十二年又八月之多，惟原判決就伊與高○廷所定之執行刑分別為有期徒刑七年十月及有期徒刑八年，僅相差二月，亦有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦不違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於上訴人與毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源因而查獲之規定不符乙節，原判決已敘明上訴人於一○三年九月九日為警查獲時，在警詢中僅供稱：伊與高○廷一同至南投縣草屯鎮向高○廷之朋友購買毒品，伊無對方之電話，亦不知其年籍資料，只有高○廷知道等語；另於一○三年九月十日檢察官偵訊時亦供稱：海洛因來源係拜託高○廷到南投縣草屯鎮向朋友拿的，伊未見過高○廷之朋友，也不知如何稱呼等語。迄同年月三十日檢察官偵訊時，始因高○廷供出其海洛因之來源為○號「麻將」之成年男子，上訴人始供稱：伊與高○廷係一同向○號「麻將」之男子購買海洛因等語。而對照葉○芳之查獲經過可知，上訴人之毒品來源固為葉○芳，然葉○芳之查獲，係因高○廷於一○三年九月九日為警查獲後，供出其毒品來源為○號「麻將」之成年男子，並提供○號「麻將」之成年男子所持用之行動電話門號，經檢察官透過追查門號申請人之基本資料後，確認葉○芳即為高○廷所稱○號「麻將」之男子，再依據高○廷之指證而查悉葉○芳販賣毒品之情，是上訴人之毒品上游即葉○芳，係因高○廷之供述因而循線查獲。反觀上訴人對於葉○芳之真實姓名年籍及聯絡方式等資料，均毫無所悉，自無可能在高○廷指證前提供任何具體毒品上手之資訊，使承辦員警知悉而據以發動調查並因而破獲，故本案查獲葉○芳之過程，既非因上訴人之供述而發動偵查，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定據以減輕（或免除）其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第九頁倒數第五行至第十頁倒數第七行），核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明白之論斷說明於不顧，徒憑己見，就其所為應否依上開規定減輕或免除其刑，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決以上訴人之行為符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及刑法第五十九條酌減其刑之規定而遞予減輕其刑，並說明其審酌上訴人明知海洛因具有成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案之可能，竟忽視國家對販賣毒品行為所設之重刑而為本案犯行，造成毒品流竄，危害社會治安甚鉅，又戕害他人身心健康，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，另衡酌其販賣毒品之對象、次數、數量、金額，以及其國中畢業之智識程度、目前經濟狀況不好、已離婚，須扶養外孫之家庭生活狀況等一切情狀，而就上訴人所犯上開三罪，每罪各處有期徒刑七年八月，及定其應執行之刑為有期徒刑七年十月等旨（見原判決第十五頁倒數第七行至第十六頁第六行），核無逾越法定刑範圍或量刑顯然失當而違背公平或比例原則之情形。況且原判決就上訴人所犯之三罪，於有期徒刑七年八月以上，合併刑期即有期徒刑二十三年以下，僅定其應執行有期徒刑七年十月，已甚為寬厚。至於上訴人是否罹患疾病，將來入監執行，是否會造成其病情無從控制之危險，以及上訴人將來入監執行，其外孫是否無人照顧等情，或係檢察官執行刑罰之問題，或屬上訴人家庭生活問題，均與原判決有無違背法令無關。上訴意旨任憑己意，指摘原判決所量之刑及所定之執行刑過重云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於審判獨立之原則，其認定或量刑之結果難免有所差異，茍未違背證據法則，或量刑並無顯然輕重失衡者，尚難遽指為違法。原判決已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第五十七條各款所列事項而分別量處高○廷與上訴人如其附表一及附表二各編號所示之刑（原判決附表一編號1至20之刑期中最長者為有期徒刑六年，合計總刑度為有期徒刑一百十五年又八月；原判決附表二編號1至3之刑期中最長者為有期徒刑七年八月，合計總刑度為有期徒刑二十三年），並定高○廷應執行有期徒刑八年，上訴人應執行有期徒刑七年十月等旨（見原判決第十五頁倒數第七行至第十六頁第六行）。核其所定之執行刑，均係在法定範圍內，並兼顧高○廷之總刑度較上訴人之總刑度高，而定高○廷應執行之刑略高於上訴人，雖所定二人應執行刑僅相差二個月，然此係原判決對上訴人及高○廷均盡量從輕（低度）定執行刑所致，因而形成差幅有限之結果，尚難遽指為違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事暨量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十一日
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