裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第91號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第91號上訴人即被告 錢質棟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第715號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第24號、第873號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一百零七年十一月二日施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
錢質棟施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、錢質棟前於民國104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104年度毒聲字第923號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年3月14日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第78號為不起訴處分確定；復於106年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度簡字第156號判處有期徒刑3月確定，於107年7月5日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於107年11月2日晚間10時許，
在桃園市○○區○○路0巷00○0號住處，以第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因另涉過失傷害案件，為警持檢察官簽發之拘票，於同年月9日下午4時30分許在桃園市○○區○○路0巷00號前執行拘提到案，在警發覺此次施用毒品犯行前，主動向警坦承於前述時、地施用甲基安非他命之事實而自首。
㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於107年11月20日晚間9時許
，在上開住處，以甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於同年月27日晚間11時許執行巡邏勤務，在新北市○○區○○路000巷00號對面盤查時，於警發覺此次施用毒品犯行前，主動向警坦承仍有施用毒品情事，同意隨警至派出所採尿，並於翌日凌晨0時23分許警詢時主動坦承於前述時、地施用甲基安非他命之事實而自首。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局、新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告錢質棟犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，除據被告坦承不諱外，被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告附卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，皆應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於刑之加重、減輕：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前於106年間因施用毒品案件，經新北地院以107年度簡字第156號判處有期徒刑3月確定，於107年7月5日易科罰金執行完畢；復於106年間因過失傷害案件，經桃園地院以106年度審交簡字第248號判處有期徒刑3月又15日確定；再於107年間因施用毒品案件，經桃園地院以107年度桃簡字第877號判處有期徒刑6月確定；嗣上開3罪經桃園地院於107年11月2日以107年度聲字第2966號裁定應執行有期徒刑10月確定等情，固有卷附本院被告前案紀錄表可按，惟被告其中一罪之刑既已執行完畢，揆諸前揭說明，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。從而被告合於刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯施用毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯二施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告因另涉過失傷害案件，而於107年11月9日下午4時30分許
在桃園市○○區○○路0巷00號前為警持檢察官簽發之拘票執行拘提到案時，主動向警坦承有於前揭事實欄一、㈠所載時、地施用甲基安非他命之事實；嗣又於同年月27日晚間11時許，在新北市○○區○○路000巷00號對面遭執行巡邏勤務之員警盤查時，主動向警坦承仍有施用毒品情事，同意隨警至派出所採尿，並於翌日凌晨0時23分許警詢時主動坦承有於前揭事實欄一、㈡所載時、地施用甲基安非他命之事實，有桃園市政府警察局龜山分局函暨所附員警職務報告、臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票、新北市政府警察局蘆洲分局函暨所附員警職務報告在卷可憑（見原審卷第45、47、52-1、52-3頁、本院卷第75、77頁），是員警於前揭事實欄一、㈠所載時、地因另案拘獲被告、於前揭事實欄一、㈡所載時、地盤查被告時，既均尚不知被告有本案施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告犯嫌，被告即向警坦承本案施用第二級毒品犯行，均係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，皆應依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並均先加後減之。
⒊至被告施用毒品，雖僅戕害自身健康，對他人不生重大危害
，然其有多項施用毒品前科，竟又犯本案施用毒品罪，顯未因前所受有期徒刑之宣告及執行而矯正惡習，其行為之原因與環境等情，客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，其罪行又已有前述自首減刑事由，於依法加、減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢原審認被告犯前揭事實欄一、㈡所載施用第二級毒品罪，事證
明確，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應澈底戒除毒癮，竟未能自新、戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日。經核其此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。㈣原審認被告於前揭事實欄一、㈠所載時、地施用第二級毒品，
事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟漏未適用自首規定減輕其刑，自有違誤。被告上訴指摘原判決此部分未依自首規定減輕其刑，為有理由，是原判決關於前揭事實欄一、㈠部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤爰審酌被告有多項施用毒品前科，素行不良，正值壯年，不
思正途，又犯前揭事實欄一、㈠所載施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人不生重大危害，犯後復自首、坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
三、末查被告施用毒品所用之玻璃球，既未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，毒品危害防制條例第10條第2
項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年4月16日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國109年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。