臺灣高等法院101年度交上易字第218號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年交上易字第218號刑事判決

裁判日期：民國101年10月18日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院刑事判決101年度交上易字第218號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告李齊度上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院100年度交易字第118號，中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4011號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李齊度係任職於基隆市警察局第三分局警員，明知飲用酒類後，反應力及注意力均會降低，無法安全駕駛動力交通工具，竟於民國100年8月2日上午8時45分前之不詳時間，在不詳地點飲用威士忌若干後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，自其住處出發前往基隆市警察局第三分局上班，嗣於同日上午8時45分許，因該分局巡官馬泓銘發現被告身上有酒味，遂對被告進行酒精濃度檢測，經檢測其呼氣酒精濃度為每公升0.62毫克，始悉上情，因認被告涉犯（修正前）刑法第185條之3之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官指控被告李齊度涉有上開罪嫌，無非係以證人馬泓銘之證述，並有監視器翻拍照片18張、酒精濃度測試單1份、基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1份為其主要論據。訊據被告固不否認其係基隆市警察局第三分局警員，於上該時間騎乘機車上班，到分局後為查勤巡官馬泓銘以酒精濃度測試器進行呼氣酒精濃度測試，測試結果為每公升
0.62毫克等情，惟堅決否認有何服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，辯稱：伊長年罹患牙周病，當天起床後因牙周病發作，疼痛難耐，以坊間民俗止痛方式，於出門上班前用威士忌酒漱口，並於上班途中含一小口威士忌酒，沒有吞下去，到辦公室前就吐掉了，伊也安全到達目的地，沒有不能安全駕駛的情形等語。
四、經查：
（一）被告係基隆市警察局第三分局警員，於100年8月2日上午8時45分前之某時，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，至基隆市警察局第三分局上班，於同日上午8時35分許抵達，同日上午8時45分許為基隆市警察局第三分局巡官馬泓銘以經檢定合格之呼氣酒精測試器進行呼氣酒精濃度檢測，測試結果為每公升0.62毫克等事實，業據被告坦認不諱，並經證人即基隆市警察局第三分局巡官馬泓銘、第二組組長饒坤德供述綦詳，且有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書（儀器器號077699D）存卷可佐，此部分事實固堪認定。
（二）然依證人馬泓銘於原審中證述：被告擔任勤務中心執勤員，規定8點要上班，到8點20分執日官組長報告說被告目前還沒到，一直到35分才出現，第二組組長及其本人去看，發現被告身上帶點酒味，才要求被告實施酒測（見原審卷第42、43頁），證人即第二組組長饒坤德於原審中亦到庭為如是證述（見原審卷第80頁）等節，參照證人馬泓銘所提出內政部警政署編印之「風紀宣導手冊」、其製作之「基隆市警察局案件調查報告表」，可知本件馬泓銘對被告施以酒精濃度測試之過程，係其獲悉被告上班遲到，察覺被告身上有酒味後，懷疑被告飲用酒類，為避免員警酒後服勤，而依內政部警政署訂定之「員警飲用酒類禁止服勤規定」對被告施以酒精濃度測試，施測前並未遵循警方「取締酒後駕車程序」之規定，確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供礦泉水給被告漱口（原審卷第33至37頁）。儘管馬泓銘對被告施測之本意在維護員警風紀、確保警方執法正當及優良形象，並非取締酒後駕車行為或調查犯罪，且當時被告非騎乘機車為警攔停，馬泓銘尚不知被告係騎乘機車上班，故施測過程未盡符合目前對酒後駕車行為人取締、採證之標準作業程序，不應予以苛責。惟前述「確認受測者已飲酒結束15分鐘以上」或「提供礦泉水給受測者漱口」之程序要求，目的在避免受測者口腔殘存酒精，乃確保測試準確度至為重要之手段，如未能踐行，即難以排除測到受測者身體「非」循環系統內之酒精（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等），未能測得「真正」呼氣酒精濃度值之可能性。本件情形，被告確有牙周病史，曾為此疾患自93年間起，先後在北大牙醫診所、健翔牙醫診所、永全牙醫診所接受治療，有上開診所病歷表可稽（偵查卷第41至42、44頁），被告提出之「Yahoo!奇摩知識+」網頁列印資料亦顯示網路上確有人提供以烈酒反覆漱口或含一口烈酒等暫時抒解牙痛之偏方（原審卷第69至71頁），則被告辯稱案發當日因牙周病發作，於上班前用威士忌酒漱口，並於上班途中含一小口威士忌酒止痛，到辦公室前就吐掉乙節，應非全然不足採信，準此，於被告到達辦公室僅約10分鐘，未再以礦泉水或清水漱口之情況下，馬泓銘逕以呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試，測到之酒精係被告身體循環系統內之酒精，抑或口腔殘存、「非」循環系統內之酒精？所得每公升0.62毫克之數據，是否果為被告真正之呼氣酒精濃度值？均顯有疑問。況於本件偵查中，檢察官曾命被告口含威士忌酒10分鐘後吐掉，立即進行呼氣酒精濃度測試，測試結果高達每公升2.2毫克，隨後命被告以礦泉水漱口，經15分鐘後再次進行呼氣酒精濃度檢測，測試結果未檢出任何酒精成分（偵查卷第33、37頁），上開實驗結果已充分說明：受測者雖未飲酒，若曾口含烈酒一段時間，未再以礦泉水或清水漱口，便於短時間內接受呼氣酒精濃度測試，測試結果將受其口腔殘存相當濃度之酒精影響而失真，由此益徵：案發當日被告為馬泓銘測得每公升0.62毫克之呼氣酒精濃度值，可能係其上班途中、抵達辦公室前口含之威士忌酒殘存口腔所導致（因已吐掉約10分鐘，濃度較上述立即測試結果之每公升2.2毫克為低），而非被告真正之呼氣酒精濃度值。
（三）其次，刑法第185條之3之罪，除「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」外，尚須以「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」為成立要件，此與道路交通管理處罰條例處罰酒後駕車行為人，純視其酒精濃度是否超過規定標準並不相同。本件被告為馬泓銘以呼氣酒精測試器測到之酒精，是否其身體循環系統內之酒精？被告是否確有「服用酒類」？俱非無疑，已如前述。而當時馬泓銘僅對被告進行呼氣酒精濃度測試，並未一併對其實施生理協調平衡檢測，填寫「刑法第185條之3案件測定觀察紀錄表」、「汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表」等證明被告安全駕駛能力受酒精影響之佐證資料，在其製作之基隆市警察局案件調查報告表中復未記載被告有何駕駛操控力、判斷力欠佳之具體情事（原審卷第66至68頁），觀諸監視器翻拍照片，被告騎乘機車行經明德路、駛至基隆市警察局第三分局前、將機車停放在停車格內、步入該分局大門之過程，亦未見有何蛇行、重心不穩、誤判或忽視交通號誌、步履蹣跚之情狀（偵查卷第10至19頁），甚至證人饒坤德於原審審理時明確證稱：當天被告有安全到達辦公室，走路還算平穩，講話稍微大聲，被告平常跟長官、同仁講話，沒事可能平和一點，有事當然會爭執，感覺當天被告有點不服，所以講話比較大聲，這也很正常，言行舉止並無特別異常之處等語（原審卷第81、88至89頁），則被告是否因酒精作用致「不能安全駕駛」機車，亦有疑義，尚難遽以刑法第185條之3之罪責相繩。
（四）檢察官雖又以：被告並未提出任何醫學證明以佐證含威士忌酒能止牙痛之資料，無從證明其所辯為真，又被告在臺灣基隆地方法院檢察署曾以口含威士忌酒後，作酒精濃度測試實驗，惟亦無法證明被告於案發當時確係僅在口中含威士忌酒而未吞入，縱被告所述為真，參以其自述係於口含威士忌酒騎乘機車行駛於道路，則因路面顛簸不慎吞入些許威士忌酒而不自知，此情形亦無法排除，復參酌被告擔任警員職務，對酒測儀器操作相當嫻熟，自知如何規避酒駕犯罪之調查；再被告辯稱其於100年8月2日凌晨零時在其住處睡覺，經調閱其使用之門號0000000000號電話，其於當日凌晨0時30分曾有78秒之通聯，該通聯基地台位置係在基隆市七堵區，與被告之住處基隆市安樂區不符，足認被告並未如其所述，於該日凌晨0時即因牙痛在住處含威士忌酒就寢等語，主張被告所辯均屬卸責之詞。然按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；被告基於不自證己罪原則，無真實陳述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定（最高法院30年上字第1831號判例、93年度台上字第664號判決意旨參照）。檢察官欲證明被告犯罪，應設法提出確切之積極證據證明被告「服用」酒類或於口含酒類期間「不慎吞入」（此種情形是否構成刑法第185條之3罪名，尚有探究餘地），而非推論、臆測被告「可能」服用或不慎吞入酒類，再要求被告提出堅強反證或足以排除種種「可能性」之合理解釋，以推翻對其不利之推論、臆測，至於擔任警員職務、自知如何規避酒駕犯罪調查、故所辯屬卸責之詞之論述，更形同將有偵查犯罪職權而涉嫌犯罪之公務員均假定為有罪，顯非允當，殊難採憑。本件依檢察官提出之積極證據，既無法完全排除被告「未服用酒類」及「尚能安全駕駛動力交通工具」之合理懷疑，不能充分證明被告服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯罪行為，檢察官上開主張自不足據為對被告不利之認定。
五、綜上，被告李齊度雖經酒測結果為每公升0.62毫克，惟酒測程序既有瑕疵，其結果即難以遽信憑採，且每個人承受酒精濃度之體質不一，本件又未併對被告實施生理協調平衡檢測，是被告騎乘機車時是否已因酒精作用致不能安全駕駛？均仍有合理之懷疑存在。本件檢察官所舉各項證據，尚不足以說服本院形成確信被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據可資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪。原審基此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國101年10月19日