裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第870號刑事判決
裁判日期：民國93年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八七О號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第三一六號中華民國九十三年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六０六號；移號），提起上訴暨移如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗後淨重零點參陸公克，包裝袋重零點伍壹公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒肆支及塑膠挑管壹支均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗後淨重零點參陸公克、包裝袋重零點伍壹公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒肆支及塑膠挑管壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十一年七月十七日為不起訴處分（九十一年度毒偵字第七一二號），並於同日釋放，詎仍無法戒除毒癮，竟又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年八月間某日起至九十三年五月十八日凌晨零時二十分止，在屏東縣○○鄉○○路上之某加油站廁所內、屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及屏東縣九如鄉玉泉村友人住處等地，以每隔二星期施用一次或每一天施用二次不等之頻率，以注射針筒注射之方法，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年二月二十九日十七時許起至九十三年五月十七日上午十時許止，在屏東縣九如鄉某檳榔園內及屏東縣○○鄉○○路○○○號住處等地，以每隔二星期施用一次或每一天施用二次不等之頻率，以燈泡盛裝毒品點火吸煙氣之方法，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣為警先於九十三年三月一日十九時四十分許，在高雄市○○區○○路與高速公路路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點零二公克、空包裝袋重零點二公克）及其所有供施用毒品海洛因之注射針筒一支。復於九十三年五月十八日十三時許，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○號居所門口為警查獲，並在其居所內扣得第一級毒品海洛因二包（驗後淨重零點三四公克、空包裝袋重零點三一公克）及其所有供施用毒品海洛因之注射針筒二支及塑膠挑管一支。嗣甲○○於檢察官起訴後原審法院審理期間，復分別承前開概括犯意，自九十三年六月中旬某日起，至同年月二十三日止，連續在屏東縣○○鄉○○路東海豐農場及不詳處所施用第一級毒品海洛因多次，並以前開方法在不詳處所連續施用第二級毒品安非他命多次，為警於九十三年六月二十三日十一時三十分許在屏東縣○○鄉○○路查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒一支。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審法院併辦，暨屏東縣警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，且被告被查獲後經警先後採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應無誤，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書（九十三年三月十日）、屏東縣衛生局九十三年五月二十五日屏縣衛檢六字第九三○二○五號、九十三年六月二十九日屏縣衛檢六字第九三０二六０號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙附卷可稽，並有毒品海洛因三包、注射針筒四支及塑膠挑管一支扣案供憑，而該扣押之海洛因粉末經檢驗確含海洛因成分有法務部調查局九十三年六月十八日調科壹字第000000000和鑑驗通知書附卷足稽，足認被告自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分釋放一節，有臺灣屏東地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款分別定有明文。被告於經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向釋放，由檢察官為不起訴處分後五年內再度施用海洛因及安非他命毒品。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因及安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就被告自九十二年八月間某日起至九十三年二月二十九日止期間連續施用毒品海洛因之犯行及於九十三年二月二十九日十七時許施用毒品安非他命之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及其全部，本件被告前開起訴事實以外其他併案部分之犯罪事實，因與起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應就全部犯罪事實一併加以裁判。
三、原審據予論罪科刑，固非無據，惟查：檢察官移送本院併案審理被告自九十三年六月中旬某日起，至同年月二十三日止，連續在屏東縣○○鄉○○路東海豐農場及不詳處所各施用第一級毒品海洛因多次，及第二級毒品安非他命多次之事實，為起訴效力所及，原審未及審酌併審，尚有未合，檢察官上訴意旨執此提起上訴指摘原判決不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、施用之期間、前已有施用毒品犯行，經觀察勒戒後，仍無法根絕毒癮而再度施用，且併同施用兩種毒品，顯見其毒癮非輕，戒毒意志薄弱，惟於本院審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因三包（合計淨重零點三六公克、包裝袋重零點伍壹公克）為查獲之第一級毒品（包裝袋與毒品因無法剝離，應併與沒收銷燬之），應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒四支及塑膠挑管一支則為供被告施用第一級毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於警方於九十三年六月二十三日十一時三十分許在屏東縣○○鄉○○路東海豐農場工寮內查獲 陳金柱 （另案審理）時，（被告、陳金柱及另不詳姓名成年男子二人均在工寮施用毒品，警方趕到時陳金柱以外之人均逃逸），在現場另扣得白色粉末壹包（毛重零點六公克）、夾鏈袋七十只、安非他命吸食器一組及生理食鹽水注射液二瓶，業經被告於本院審理時供稱係在場其他人所有，而非其所有之物明確，參之被告在屏東縣○○鄉○○路被追捕查獲時，其所有之注射針筒係在其身上為警搜獲等情，可見其施用之器具係攜帶在身，復無證據證明上開現場查獲之物為被告所有，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官林淑敏中華民國九十三年九月二十四日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。