裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1353號民事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：塗銷不動產所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第1353號原告 陳俊廷 訴訟代理人 許恆甫 律師被告 高金河
江美雲 江麗淑 上三人共同訴訟代理人 張仁興 律師上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國100年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告高金河、江美雲間就附表所示之房地（下稱系爭房地）所為「贈與」、「所有權移轉登記」行為；暨被告江美雲與江麗淑間就系爭房地所「設定最高抵押權登記」係通謀虛偽意思表示而無效乙節，為被告所否認，是兩造就被告間上開行為無效存否既有爭執，致原告可否就系爭房地實施強制執行而受償有疑義，其私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益無誤。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告高金河基於殺人之不確定故意，於民國96年12月14日晚
間夥同兩名姓名年籍不詳之成年男子，持木棍將原告打成重傷，上開殺人未遂犯行，業經檢察官起訴並經本院刑事庭98年度訴字第339號判決、台灣高等法院98年度上訴字第5106號刑事判決殺人未遂罪成立，嗣原告對被告提起民事損害賠償訴訟，經本院98年度重訴字第449號民事判決被告高金河應賠償原告新台幣（下同）88萬1,604元確定在案。而被告高金河為恐將來遭受原告對其提起民事訴訟求償，竟與其妻即被告江美雲通謀虛偽意思表示，於案發後12日內（即96年12月26日），將被告高金河名下僅有之系爭房地以「夫妻贈與」為原因無償移轉登記予被告江美雲，藉此規避民事賠償責任。且被告江美雲於系爭房地所有權移轉登記完成後，為避免上開脫產行為日後遭債權人主張無效或撤銷，竟在相隔不到20天之內，再與其妹 江淑麗通 謀虛偽意思表示虛偽設定最高限額抵押權300萬元，以達脫產之目的，上開通謀虛偽意思表示行為，依民法第87條應屬無效。
㈡被告高金河與江美雲間係「假贈與、真脫產」，另江美雲及
江麗淑通 謀虛偽設定最高限額抵押權，依民法第87條規定應屬無效；且被告上開行為共同侵害債權人（即原告）債權，應成立共同侵權，而被告高金河怠於行使權利，原告得依民法第242條之規定，代位被告高金河行使對被告江美雲、江麗淑民法第767條之物上請求權，尚得依民法侵權行為之法則，請求被告江美雲、江麗淑分別塗銷上開所有權移轉登記及最高限額抵押權登記。
㈢被告高金河早於94年7月間即與訴外人 林珮瑜 有染，此
觀諸被告高金河於96年12月20日警訊筆錄中已自承，此種不正常之男女關係持續長達2年以上，殊難想向身為妻子之被告江美雲全然不知？況縱令被告江美雲不知情，則其至遲在
96年12月4日（即原告至被告高金河家騎樓噴漆「高金河與林珮瑜有染」）時即應已知悉此事，對照系爭房地過戶之時間點，已間隔超過2年以上，若被告高金河果真係基於愧疚之心而為贈與者，何以未在第一時間東窗事發時即將系爭房地贈與被告江美雲以安撫其情緒並顯示其誠意？而需延宕至96年12月14日犯下殺人未遂之重案後始匆匆將系爭房地贈與過戶予被告江美雲？若非心存脫產之意，又將做如何解釋？㈣被告高金河於上開刑事案件及民事損害賠償訟訟中，均仍以
系爭房地（即桃園縣桃園市○○路○巷○弄○○號）作為住所，顯見其事實上仍居住於該房屋無疑。被告抗辯被告江美雲因高金河違反婚姻之忠誠義務導致精神上痛苦不堪云云，何以於離婚後仍與被告高金河共同生活？益證被告江美雲顯已宥恕被告高金河之通姦行為，且兩人間主觀上根本無離婚之真意，客觀上仍有夫妻共同生活之事實存在。
㈤被告抗辯被告江美雲將系爭房地設定最高限額抵押予被告江
麗淑，渠等間有借貸關係云云，然兩人間借貸之原因、約定內容、是否實際有借款等，均未見被告說明及舉證，顯見被告抗辯借貸云云，係臨訟編造之詞，不足採信。並聲明：⒈確認被告高金河、江美雲間，如附表所示系爭房地贈與行為及所有權移轉行為均無效。⒉被告江美雲應將系爭房地以夫妻贈與為原因，於96年12月26日向桃園縣桃園地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。⒊確認被告江美雲、江麗淑就系爭房地之最高限額抵押權設定行為及最高限額抵押權之登記行為均無效。⒋被告江麗淑應將系爭房地，於97年1月11日向桃園縣桃園地政事務所設定之本金最高限額抵押權登記300萬元予以塗銷。
二、被告高金河、江美雲、江麗淑抗辯：㈠被告江美雲與高金河原係夫妻關係，自74年11月間結婚後，
被告江美雲辛勤耕耘婚姻家庭，育有兩女生活和樂。然95年、96年間，被告江美雲身罹癌症而化療，被告高金河未照料結褵髮妻，反與原告因林珮瑜進而爭風吃醋發生感情糾紛。原告竟到被告高金河營業處所，及被告江美雲住所之桃園市○○路○巷○弄○○號騎樓及巷口等公眾場所，持噴漆渲染被告高金河與林珮瑜之婚外情不正常男女關係，用語猥褻鄙俗，有本院上開刑事判決事實欄記載綦詳。被告高金河知悉配偶身罹重病竟反而對於妻子不忠，肇致原告為上開誹謗行為，令家族蒙羞使被告江美雲及其子女無地自容。基於對被告江美雲虧欠彌補，除雙方嗣離婚外，並合意將系爭房地贈與被告江美雲並移轉過戶。是被告高金河贈與系爭房地予被告江美雲係真實並非虛偽，且合乎情理。原告既未證明被告高金河與江美雲間如何通謀虛偽意思表示，則其主張，顯無可採。又被告江美雲與高金河協議離婚後，被告高金河即遷至數條路外與父親同住，原來住址係由江美雲與女兒同住，已無共同生活之事實。
㈢被告江美雲與江麗淑為姐妹關係，江美雲因生意周轉多次向
被告江麗淑借貸，於83年7月、10月間分別向江麗淑借款20萬元及30萬元（由被告江麗淑之夫 游信明 以合併後之渣打銀行大園分行之支票給付，因時間已久無法調閱票據資料），97年1月、6月間，100年3月間等，被告江麗淑以匯款方式借予江美雲30萬元、3萬元及10萬元，其餘尚有現金借支。被告江美雲因離婚需週轉借貸於107年1月8日將系爭房地設定最高限額抵押權300萬元予被告江麗淑作為擔保，雙方間確有債務存在，原告主張係通謀虛偽意思表示並未舉證，顯無理由。
㈣況原告僅係被告高金河之債權人，既非系爭房地之所有權人
，亦非被告江美雲與江麗淑之債權人。本件縱確認最高限額抵押登記無效（假設語），惟系爭房地所有權人仍為被告江美雲，原告仍無法逕以對被告江美雲之確認判決除去其在私法上之地位所受侵害。原告起訴狀聲明三、四部分，無即受確認判決之法律上利益，不得提起確認之訴。綜上，被告間並無通謀虛偽意思表示，且原告起訴聲明第三、第四亦無確認利益，且其代位權要件亦有未合等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項㈠被告高金河於96年12月14日，夥同兩名姓名年籍不詳之成年
男子持木棍毆擊原告致其受有頭部外傷併創傷性顱內出血及身體多處重傷害，被告高金河上開犯行，經本院98年訴字第
339號，台灣高等法院98年上訴字第5106號刑事判決殺人未遂罪成立在案，有上開刑事判決在卷可稽（見本院卷第8頁至19頁）。
㈡被告於96年12月26日以「夫妻贈與」為原因將系爭房地移轉
登記予其妻即被告江美雲，被告江美雲復於97年1月11日再將系爭房地設定本金最高限額抵押權300萬元予其妹即被告江麗淑，有系爭房地登記謄本及異動索引證明在卷可稽（見本院卷第83頁至第87頁）。
㈢原告於98年對被告高金河提起侵權行為損害賠償之訴，經
本院判決被告高金河應給付原告88萬1,604元及其利息嗣並確定在案，有本院98年重訴字第449號民事判決在卷可稽（見本院卷第20頁至24頁）。
四、本院判斷原告主張被告高金河與江美雲間就系爭房地於96年12月26日之贈與行為及所有權移轉行為，及被告江美雲與江麗淑於97年1月11日所設定最高限額抵押權行為均係通謀虛偽意思表示行為均屬無效，上開無效行為所為之所有權移轉登記、抵押權設定登記均應予塗銷等情，此為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者在於：
㈠被告高金河、江美雲間就系爭房地之贈與行為及被告江美雲
、江麗淑間之抵押權設定行為，是否均係通謀虛偽意思表示而屬無效？⒈按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無意為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。另「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」最高法院48年台上字第29號判例意旨闡釋明確。
⒉被告高金河與江美雲於96年12月17日就系爭房地成立
贈與契約，雙方簽立贈與公契約定房屋部分契價為26萬5700元，土地部分經核計無增值稅應納稅額，有本院依職權向地政事務所調取之贈與移轉契約書、土地增值稅不課徵證明書、契稅、房屋稅繳款書、系爭房地申請移轉登記之契約（即俗稱公契）影本等在卷可參（見本院卷第55頁至70頁）；此外，並有系爭房地登記謄本原因事實欄記載為「贈與」之登記原因為佐（見本院卷第83頁至87頁）；足認系爭房地贈與契約形式上確已存在。且被告高金河與江美雲二人原為夫妻，夫妻間之贈與行為其原因，可能係因夫妻間以往之資金關係，或為家務勞務付出之補償，甚或感情因素而餽贈，不一而足，被告抗辯「因被告高金河有外遇，且被告江美雲罹患癌證化療，原告又在江美雲住家附近噴漆寫上被告高金河與林珮瑜有染，被告高金河為了彌補對被告江美雲的虧欠，才將系爭房地過戶給江美雲」（見本院卷第90頁背面之言詞辯論筆錄），此與本院上開一審刑事判決內容所載：高金河外遇暨原告曾至江美雲住處附近噴漆不雅文字等事實（見本院卷第8頁至第9頁），互核大致相符。況被告高金河與江美雲於系爭房地過戶後10日內即辦理離婚，亦 有渠 等兩人之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第80頁、第81頁），則高金河基於愧疚、虧欠等原因所為系爭房地贈與行為，依吾人一般社會經驗觀之，尚難認有何悖離常情。
⒊原告雖主張被告高金河贈與時點恰在其故意殺人未遂犯行後
數日所為，顯係通謀虛偽意思表示之脫產行為云云，惟原告並未舉證以實其說，尚難僅憑其臆測之詞，即遽認被告高金河與江美雲間系爭房地贈與登記為通謀虛偽意思表示。另原告復主張被告高金河與江美雲仍共同居住於系爭房屋而共同生活云云，此為被告所否認，且被告高金河原設住所於「桃園市○○路○巷○弄○○號，為戶長」，於97年1月4日與被告江美雲離婚，當日即變更住址為「桃園市○○路○號」與其父親 江綿漢 同住，且被告江美雲於當日即變更為「南通路
2巷1弄10號之戶長」，有渠等兩人之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第80頁、81頁），上開「戶籍設址及戶長」均變更之事實，在原告提起本件訴訟之前即已發生，應無虛構之可能。原告復未舉證證明渠等兩人仍尚同居之事實，此部分主張，委無可採。而原告復並未能提出其他積極證據證明被告間有通謀虛偽意思表示而為買賣之事實，其主張被告間通謀虛偽意思表示云云，殊乏所據。
⒋按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。原告另主張被告江美雲為避免與被告高金河上開脫產行為日後遭債權人主張無效或撤銷，於相隔不到20天之內，再與其妹被告江麗淑通謀虛偽意思表示設定最高限額抵押權云云。惟被告江美雲、江麗淑於本院審理中抗辯渠等間有借貸關係存在，始設定上開抵押權供擔保，並提出被告江麗淑之存摺簿上載匯款記錄在卷為憑（見本院卷第115頁、11
6頁），則依上開最高法院判例見解，縱然被告舉證仍有所不足或瑕累，原告既未就其主張被告江美雲、江麗淑間通謀虛偽意思表示之事實，舉證以實其說，是其此部分主張，亦屬無據。
㈡原告主張被告共同侵害原告債權行為，應成立共同侵權行為
，請求塗銷系爭不動產以贈與為原因之所有權移轉登記及最高限額抵押權登記，有無理由？⒈按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意
思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院雖著有73年台抗字第472號判例可資參照。惟按，債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院67年度第5次民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院69年4月1日第7次民庭會議決議、95年度台上字第628號判決意旨參照）。再按，代位權係債權人代位債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可能（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
⒉原告復主張被告高金河、江美雲係通謀虛偽意思假贈與，真
脫產，共同侵害債權人即原告之債權，應成立共同侵權行為，而被告高金河怠於行使其權利，原告得依民法第242條規定代位高金河行使物上請求權及依侵權行為之法則，請求被告江美雲塗銷所有權移轉登記云云。惟查，被告高金河與江美雲就系爭房地所為之贈與行為及移轉所有權登記行為，並無證據證明為虛偽，且被告江美雲以真意無償受贈系爭房地並為移轉所有權登記，業如前述，自難認被告江美雲有何故意侵害債權之行為。再者，依上揭最高法院民事庭決議意旨，債務人即被告高金河將自己財產予以處分，原可自由為之，亦難認係故意不法侵害債權人即原告之權利，而構成共同侵權行為，原告主張被告高金河處分自己財產之行為構成侵權行為，即非可採。從而，其請求被告高金河、江美雲依共同侵權行為之規定，塗銷系爭房地之所有權移轉登記，亦屬無據。再者，本件既無證據證明被告高金河與江美雲係通謀虛偽意思表示以贈與為原告移轉所有權，自難認被告高金河有何怠於行使權利，而債務人即被告高金河之權利既不能行使，債權人即無代位權可言。從而，原告主張代位被告高金河行使對被告江美雲塗銷系爭房地所有權移轉登記云云，即屬無據。
⒊又被告江美雲取得系爭不動產所有權，既未對原告成立侵權
行為可言，且其為系爭房屋之所有權人，依民法第765條規定，得自由使用、收益、處分其所有物。被告江美雲以系爭房地為被告江麗淑設定抵押權，乃屬其自由處分行為，自難謂有何損害原告之權利，原告既非被告江美雲之債權人，其主張侵權行為請求塗銷被告江麗淑應就系爭房屋之抵押權登記云云，顯屬無據。至被告高金河確有積欠原告88萬1,604元及其利息之事實，業經本院判決確定。原告是否另訴請求被告高金河與江美雲間之贈與行為構成民法第244條之詐害債權而訴請撤銷，要屬另一問題，尚非本件所得審究，併予敘明。
五、綜上所述，原告主張通謀虛偽意思表示，請求確認被告高金河、江美雲間就系爭房地所為之贈與與所有權移轉登記行為，暨被告江美雲與江麗淑間設定抵押權行為無效，及被告間有共同侵權行為並代位行使物上請求權及侵權行為損害賠償請求權，而塗銷系爭不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年12月30日
民事第二庭法官張金柱以上正本係照原本作成。
中華民國101年1月2日
書記官葉靜瑜附表┌─────────────────────────────────────┐│100年度訴字第1353號財產所有人：江美雲│├─┬───────────────────────┬─┬─────┬───┤│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───┤│1│桃園縣│桃園市│同安││0237│建│45│全部││├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴───┤││備考││└─┴───┴───────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬──┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├───────────┬─────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物主│││││建物門牌│料及房││要建築材料│││號│││屋層數│合計│及用途│範圍│├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼──┤│1│1766│桃園縣桃園市同│三層樓│一層：30.47││全部││││安段1766地號│加強磚│二層：40.90│││││││造│三樓：10.43││││││------------││合計：81.80││││││桃園縣桃園市南││││││││通路2巷1弄10號││││││││││││││├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴──┤││備考││└─┴──┴────────────────────────────────┘如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並按對造人數提出繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳交上訴審裁判費。