裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第163號刑事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第163號上訴人即被告 陳誌鋐 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院106年度審原易字第52號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第3034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳誌鋐與經原審判決確定之 陳全勝 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年3月6日下午9時許，由陳誌鋐騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載陳全勝，一同前往屏東縣○○鄉○○路○○○號銘奕工程行對面 施明山 所有之真柏園，由陳誌鋐頭戴其所有之頭燈1個，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用之鏟子1支，與陳全勝一同進入前揭真柏園內，二人共同以手及鏟子竊盜挖取真柏園內之真柏2棵。適施明山姪子施文昌路過發現有人行竊，陳全勝亦發現有人靠近而大喊，陳誌鋐、陳全勝因此將竊得之真柏2棵，及頭燈1個、鏟子1支棄置現場，並棄車徒步逃離現場。嗣警方接獲報案後至現場調查，復在屏東縣○○鄉○○路段，發現陳誌鋐、陳全勝身上沾有泥土，滿身大汗而加以盤查，因而查獲上情，並在前揭真柏園內扣得真柏2棵（已發還施明山）、頭燈1個、鏟子1支及鋸子1支。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳誌鋐於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核共同被告陳全勝於警詢、偵查中及原審審理時供述，證人施明山於警詢證述之情節相符，並有員警偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、現場採證照片及現場物品相對位置照片等在卷可參（見警卷第
2頁、第30至33頁、第35至39頁；偵卷第28至30頁），復有被告陳誌鋐所有之頭燈1個、鏟子1支扣案可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符。又公訴意旨固認被告尚有攜帶足供兇器使用之鋸子1支前往行竊，及該鋸子為被告陳誌鋐所有等情，惟扣案之鋸子1支並非被告陳誌鋐所有及攜往行竊現場乙節，業據被告陳誌鋐於原審審理時陳述明確（見原審卷第141頁反面至142頁），且依現有卷證，除被告之供述外，無其他積極證據足證扣案之鋸子1支確係被告陳誌鋐所有及由被告攜帶前往行竊，是此部分公訴意旨容有誤會，應予更正。綜上，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨、92年度台非字第38號判決意旨參照）。查被告2人本案持以竊取真柏所用之鏟子，質地堅硬銳利，有採證照片在卷可參（見警卷第39頁），倘持以對人揮擊，當對人之生命、身體構成危險，屬兇器無誤。
㈡是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器
竊盜罪。被告與陳全勝間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告陳誌鋐前因傷害案件，經原審以104年度簡字第1157號判處有期徒刑3月確定，於105年
3月23日執行完畢，有被告陳誌鋐之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第8至30頁）。又被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因而適用刑法第321條第1項第3款、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段規定，並審酌被告正值中壯年，不思以正當方式獲取財物，僅因貪圖小利，即以事實欄所示之方式竊取他人財物，顯見其等漠視他人財物之所有權，守法意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安具危害性，殊值非難，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，已將竊得之真柏2棵發還被害人施明山，有前揭贓物認領保管單在卷可參（見警卷第35頁），犯罪所生損害已有減輕，暨考量其等犯罪動機、手段、所竊取財物之價值、智識程度及生活狀況等一切情狀並斟酌檢察官之求刑，量處有期徒刑7月，以資懲儆。
並認扣案之頭燈1個與鏟子1支，均為被告陳誌鋐所有及供其與陳全勝犯本案竊盜犯行所用，業據被告陳誌鋐供承在卷（見原審卷第141頁反面至142頁），應依刑法第38條第2項前段規定於被告所犯罪刑項下宣告沒收；至扣案之鋸子1支，被告陳誌鋐否認為其所有及攜往行竊現場，業據前述，且共同被告陳全勝亦否認為其所有（見原審卷第120頁），故不予宣告沒收。又被告所竊得之真柏2棵，業已發還被害人，此部分依刑法第38條之1第5項規定，亦不予宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年5月2日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年5月3日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。