裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三九四號Ｃ
上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四一七號中華民國九十一年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一０七０三、一一六二三、一０一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。彎刀、斧頭各壹把沒收。
事實
一、己○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於民國八十六年六月六日執行完畢，猶不知悔改，又於九十年七月一日起，夥同江 家宏 、甲○○（以上二人業經原審判處罪刑確定）、郭 士鳴 （另案由檢察官偵查中）及綽號「安童」之姓名年籍不詳成年男子共五人謀議，欲以攜帶兇器於夜間侵入住宅或有人居住之建築物以脅迫至使不能抗拒之方法強盜他人財物朋分，即先由己○○至台南市○○○路之模型槍店以新台幣（下同）六千元之價格購買模型玩具槍一支（未扣案，且無殺傷力），並提供自己所有之彎刀、斧頭（未扣案）各一把，及由 郭士 鳴提供其所有改造玩具手槍一支（未扣案，無法證明有殺傷力），為作案時之工具，約定分批行動並按每次實際行動之人數朋分共同強盜取得之財物，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於如附表編號一至編號五所示之時、地，或二人一組，或結夥三人以上，攜帶上開彎刀、斧頭等兇器，連續於夜間侵入附表所示之住宅及有人居住之建築物內，以彼等跑路為詞喝令屋內之人交出財物，如附表所示之被害人在己○○等人所持之刀槍脅迫下，均不能抗拒，而紛紛交付如附表所示之財物（己○○等人之犯罪方法、被害人及所交付之財物內容，均詳如附表所示）。嗣於九十年九月十五日八時二十五分許，在台南市○○街○○巷○號六樓之一 江家宏 租屋處，經警搜獲己○○所有供犯罪用之彎刀一把及被害人丙○○所有被強盜之行動電話（序號：000000000000000號）一具，而循線查悉上情。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告己○○（下稱被告）經合法傳喚未到，惟其於原審審理時已坦白承認右揭事實，核與共犯江家宏、甲○○於原審所供及被害人庚○○、辛○○、乙○○、 董秋蓮 、丙○○、丁○○等於警訊中之指述相符，並據證人即被害人乙○○鄰居呂而全於偵查中證述：當天 渠等 持槍及刀進入，當時 伊有 看見江家宏，而且也有看見乙○○之前員工己○○，他開著壹台他前妻 黃美麗 所有的ＢＭＷ，案發時就停在保養廠外面等語（參見九十年度偵字第一０七０三號偵查卷第九十七頁正面）屬實，堪信被告自白與事實相符，此外復有被害人丙○○被強盜之手機及被告所有供犯罪用之彎刀一把扣案可為佐證，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。查被告結夥三人以上，攜帶彎刀、斧頭等兇器，連續於附表所示之夜間侵入住宅及有人居住之建築物內，以彼等跑路為詞持刀槍脅迫屋內之人交付財物所為，原均成立被告行為時尚屬有效施行之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，但該條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止向後失效，並於同日公布修正刑法第三百二十八條、第三百三十條至第三百三十二條等有關強盜罪之規定，則被告行為後裁判時法律已有變更，自應予以比較適用。又在懲治盜匪條例有效施行期間，與原懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪之構成要件相當之舊刑法關於強盜罪之規定，既因懲治盜匪條例之有效施行而未適用，於盜匪條例廢止，刑法同時修正公佈施行後，比較刑之輕重時，自應比較適用修正後刑法與原盜匪條例之規定，而非比較新舊刑法之規定（此亦為最高法院現今之見解），合先敘明。
三、次查被告或與綽號「安童」之成年男子共同，或與江家宏、甲○○結夥，或再加上 郭士鳴 等四人，攜帶彎刀、斧頭等兇器及玩具手槍，連續於附表編號一至五所示之時地於夜間侵入住宅或有人居住之建築物內，以彼等跑路為詞持刀槍脅迫屋內之人交付財物所為，除該當於原懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪外，並係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其中附表（下略）編號一係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三款之加重情形，其餘編號二至五係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、三、四款之加重情形，而原懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」，其法定刑度較修正後刑法第三百三十條第一項所規定「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」者為重，二者比較，原懲治盜匪條例之法律規定較不利於被告，本件自應依刑法第二條第一項前段規定，適用較有利於被告之裁判時即修正後之刑法第三百三十條第一項之法律規定。又被告犯有如附表編號一至五所示之多次犯行，除編號四僅有一名被害人外，均有多名被害人，其以一強盜行為致多名被害人交付財物，應各依同種想像競合之例，從一重處斷，其各次犯行，各與各該次參與之共犯，互有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。且各行為之時間緊接、方法相似，觸犯基本強盜罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以情節較重之附表編號三之一罪，並依法加重其刑，再被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十六年六月六日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告全國前案記錄表一紙可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。另公訴人雖僅就被告如附表編號二、三之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如附表編號一、四、五部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其他部分一併加以裁判，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原判決⑴認被告於九十年七月底某日十九時許，在台南市○○街○號，與江家宏、郭士鳴強盜五名正在打麻將之被害人財物部分，並無任何被害人指認被告有強盜伊財物之行為，復查無其他積極證據足認被告有此部分之犯行，而原審就此部分從未訊問被告，亦未於審理中予以調查證據及辯論，即行判決，顯非合法。⑵被告於附表編號五所示之時間、地點，與江家宏、郭士鳴、甲○○等四人，由甲○○駕駛自用小客車在旁等候接應，被告持改造玩具手槍，江家宏及郭士鳴持彎刀，向丁○○等人強盜財物現金三萬元及鑽戒一只暨行動電話一支部分，原判決未予審酌，容有未洽。⑶被告行為時有效施行之懲治盜匪條例，業經總統於九十一年一月三十日公布廢止向後失效，並於同日公布修正刑法第三百三十條加重強盜罪，且於被告有利，自應適用新刑法第三百三十條之規定處罰，已如上述，原判決未及比較適用，亦有未當。被告未附任何理由上訴，雖無足取，但原判決既有可議，自應由本院就被告部分撤銷改判之。爰審酌被告素行、犯罪之手段、犯後態度及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆；扣案之彎刀（或稱為番刀）壹把，係被告所有供犯罪所用，另被告所有之斧頭一把雖未扣案，但無證據顯示業已滅失，因係供犯罪所用，仍應宣告沒收，至玩具槍一把已為被告丟入二 仁溪 中，業據被告於原審供承在卷，而難以尋獲，為免執行之困難，爰不予沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年六月十二日附錄法條：
刑法第三百三十條第一項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│編號│參與之│時間│地點│犯罪方│被害人│強盜取得財│備註│││共犯│││法││物之情形││├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─────┼───┤│一│己○○│九十年七│台南縣│二人分│庚○○交付│共現金新台│玩具槍│││、綽號│月一日晚│ 仁德鄉 │持玩具│五千元、蘇│幣一萬七千│一把已│││「安童│上二十一│中正四│槍及彎│榮源交付一│五百元。│經丟入│││」之成│時許│路大甲│刀進入│萬二千五百││ 二仁溪 │││年男子││海釣場│，由黃│元。││而滅失│││二人││辦公室│ 昭木 持│││，彎刀│││││內│玩具手│││（即番││││││槍在一│││刀）一││││││旁脅迫│││把經扣│└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│││││被害人│││案││││││不要動│││││││││，另由│││││││││綽號安│││││││││童之人│││││││││持彎刀│││││││││向被害│││││││││人稱：│││││││││我們在│││││││││跑路等│││││││││語，致│││││││││使被害│││││││││人不能│││││││││抗拒，│││││││││而交付│││││││││財物││││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│二│江家宏│九十年七│高雄縣│由郭士│老闆何連漲│現金新台幣│改造手│││、郭士│月二十二│永安鄉│鳴持槍│及在內之客│三萬元左右│槍為郭│││鳴、黃│日十九時│竹仔港│， 黃昭 │人均交付財│，手機七、│士鳴所│││昭木、│許│釣魚場│木持彎│物。│八支。│有，並│││甲○○││內辦公│刀進入││（手機因鎖│未扣案│││四人││室│後，喝││碼均已丟入│，彎刀││││││令不要││台南市運河│已扣案││││││動等語││，三萬元則│││││││，向釣││均分後，花│││││││客脅迫││用殆盡）│││││││，致使│││││││││渠等均│││││││││不能抗│││││││││拒，而│││││││││交付財│││││││││物││││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│三│己○○│九十年七│台南縣│由黃昭│乙○○及其│盜得新台幣│玩具槍│││、江家│月二十七│仁德鄉│木駕駛│妻董秋蓮│二萬三千元│未經扣│││宏、王│日十九時│中洲村│車號0││（一仟元加│案，後│││建智│三十分許│一之一│八—五││油，其他三│為黃昭│││││五號汽│五九八││人均分後，│木丟入│││││車保養│號自用││已花用殆盡│二仁溪│││││場內│小客車││）│，已經││││││在一旁│││滅失。││││││等候，│││至於彎││││││由 王建 │││刀為本││││││智持玩│││案所扣││││││具模型│││押。││││││槍（為│││││││││己○○│││││││││所有，│││││││││未扣案││││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│││││），江│││││││││家宏持│││││││││番刀向│││││││││乙○○│││││││││稱：不│││││││││要動，│││││││││把錢交│││││││││出來等│││││││││語，致│││││││││使 吳錫 │││││││││富不能│││││││││抗拒，│││││││││而交付│││││││││財物││││├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─────┼───┤│四│己○○│九十年七│台南縣│由黃昭│丙○○│現金新台幣││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐││、江家│月二十九│仁德鄉│木駕駛││三千八百元│模型槍│││宏、王│日二十時│中洲村│自用小││及行動電話│被黃昭│││建智│二十五分│四一之│客車在││壹支（號碼│木丟入││││許│二號邱│旁等候││：０九二九│二仁溪│││││ 月鳳 住│，由王││八七九一六│，彎刀│││││宅│建智持││五號，該手│已扣案││││││模型槍││機中之SIM│││││││，江家││卡已遭丟棄│││││││宏持彎││，手機為江│││││││刀進入││家宏所用，│││││││，喝令││江家宏門號│││││││被害人││為０九二九│││││││丙○○││八七九一六│││││││不要動││五號，以及│││││││等語，││０九三八三│││││││致使邱││五六一五七│││││││月鳳不││號，為本案││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│││││能抗拒││所扣押）。│││││││，而交││另外金飾一│││││││付財物││批為己○○│││││││││拿走，但因│││││││││認係鍍金，│││││││││故已拋棄。│││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─────┼───┤│五│江家宏│九十年七│高雄縣│甲○○│丁○○及在│現金新台幣│改造玩│││、黃昭│月底某日│湖內鄉│駕駛自│場打麻將之│三萬元及鑽│具手槍│││木、郭│十九時許│民族街│用小客│被害人共五│戒一只暨行│未扣案│││士鳴、││三一四│車在旁│人。│動電話一支│，彎刀│││甲○○││號 孫振 │接應，││（現金朋分│一把扣│││等四人││安住宅│己○○││花用殆盡，│案。││││││持改造││鑽戒則由黃│││││││玩具手││昭木拿走後│││││││槍，江││變賣後花盡││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘┌──┬───┬────┬───┬───┬─────┬─────┬───┐│││││家宏及││，行動電話│││││││郭士鳴││則由江家宏│││││││持彎刀││取走）。│││││││，喝令│││││││││被害人│││││││││把錢交│││││││││出來等│││││││││語，致│││││││││使被害│││││││││人不能│││││││││抗拒，│││││││││而交付│││││││││財物││││└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─────┴───┘