裁判字號：臺灣新北地方法院106年單聲沒字第480號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：聲請宣告沒收違禁物
臺灣新北地方法院刑事裁定106年度單聲沒字第480號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳志雄上列聲請人因被告違反毒品危害防制條例案件，聲請宣告沒收違禁物（106年度執聲沒字第352號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6664號（聲請書誤載為「104年度偵字第6664號」）被告吳志雄違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月（聲請書誤載為「1年」），已於民國106年7月3日期滿。惟扣案安非他命（驗餘淨重
1.2966公克）為第二級毒品之違禁物，爰依法聲請法院裁定宣告沒收銷燬等語。
二、按被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自10
5年7月1日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項及第40條第2項分別定有明文；違禁物未經裁判沒收者，得由檢察官聲請法院以裁定沒收之，司法院18年院字第67號、30年院字第2169號解釋可資參照。又甲基安非他命經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，並依同條例第4條、第10條、第11條規定，禁止製造、運輸、販賣、施用、持有，自屬違禁物，另依105年6月22日修正公布並於同年7月
1日施行生效之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
三、經查：本件被告因施用第二級毒品案件，於104年8月2日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○○○○號前為警查獲，嗣移送臺灣新北地方法院檢察署，由該署檢察官以104年度毒偵字第6664號為緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以105年度上職議字第238號駁回再議確定，緩起訴期間為1年6月，業於106年7月3日期滿未經撤銷乙情，有上開緩起訴處分書、再議駁回處分書、執行緩起訴處分命令通知書（毒偵卷第44、46、48頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。惟經查本件扣得之白色結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，僅檢出愷他命成分（淨重1.2970公克，驗餘淨重1.2966公克）一情，有該中心104年9月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（毒偵卷第32頁）。再遍查全卷，並無聲請意旨所指「安非他命（驗餘淨重1.2966公克）」扣案，是本件聲請意旨之第二級毒品「安非他命」，顯係扣得之相同重量第三級毒品「愷他命」之誤載，先予敘明。
四、另按依現行毒品危害防制條例第18條第1項後段應「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）；又依本條例第18條第1項規定，經查獲無正當理由而擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具者，由查獲機關予以沒入銷燬之，毒品危害防制條例施行細則第11條之1規定甚明，是查獲之第一、二級毒品固仍應由檢察官聲請法院宣告沒收銷燬之，惟第三、四級毒品，除係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品之犯罪行為外，已改由查獲機關依行政程序沒入銷燬之範圍；再毒品危害防制條例第18條第1項及其施行細則第11條之1既規定第三、四級毒品改由查獲機關沒入銷燬之，即屬刑法第38條之特別規定而應優先適用之（最高法院96年度台上字第89號、第5165號判決參照）；復按毒品危害防制條例第11條之
1第1、2項規定「第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習」，換言之，若有正當理由則得持有之，是第三、四級毒品，並非屬絕對禁止持有之違禁物，自無刑法第40條第2項規定之適用。查本件扣案之白色結晶1包，僅檢出第三級毒品愷他命成分（淨重1.2970公克，驗餘淨重1.2966公克）乙節，業如前述。再上開第三級毒品愷他命，純質淨重未滿20公克（純度未達1%），且依卷內事證亦查無被告涉有何製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品愷他命之犯嫌，縱認定被告持有上開第三級毒品愷他命，亦未涉及刑責，則依前揭規定及說明，上開扣案之第三級毒品愷他命1包，自應由查獲機關逕予沒入銷燬即可，無庸聲請法院單獨宣告沒收。是本件聲請尚乏所據，爰予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國106年10月30日
刑事第二庭法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年10月30日
書記官黃毓琪