臺灣高雄地方法院103年度訴字第1295號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第1295號民事裁定

裁判日期：民國103年11月27日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事裁定103年度訴字第1295號原告 陳傅清梅 訴訟代理人 陳永順 被告 何清志 訴訟代理人 王仁聰 律師訴訟代理人 蔡桓文 律師當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告主張：原告前開立發票日各為民國98年7月1日、98年
7月20日、票號為AD0000000、AD0000000等2張陽信銀行平等分行甲存支票（下合稱系爭支票）予被告，是起訴狀原證1所附協議書（下稱系爭協議）內所載新台幣（下同）70
0萬元債務已付清，被告就原告所有高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）在98年2月25日設定抵押權（下稱系爭抵押權）時為普通貸款，依兩造約定債務內容僅為
120萬元，惟被告竟設定擔保債權額為150萬元，亦不合法，且依協議書附帶條件之記載：「不動產設定同意以 杜佳鴻 名義為權利人」，被告既同意將所借之款以訴外人杜佳鴻名義設定，依民法第870條規定，抵押權不得由債權分離而讓與，本案債權既已設定抵押予杜佳鴻，即不能再分離及讓與，且系爭抵押權係未經原告同意、由被告以偽造方式設定，此有本院102年度重訴字第23號、台灣高等法院高雄分院10
2年度上易字381號可佐。復以，就被告答辯狀所主張之系爭確定判決，係由最高法院103年度台上字517號以上訴不合法裁定駁回上訴，原告已提起再審之訴，現為台灣高等法院高雄分院受理中（103年度重再字第2號），至就款項清償部分，查100萬元於98年7月20日已存收陽信銀行平等分行，本院民事執行處在102年度執行75萬元，觀諸本院101年度司執字第142359號塗銷查封登記書所載日期為102年5月21日（本院卷第96至98頁），係於系爭確定判決言詞辯論終結後，應已執行完畢，且被告於高雄地方法院檢察署99年度偵字第4639號不起訴處分書中亦自陳原告前已陸續還款完畢，未曾跳票。又本案所陳於本院99年度重上字第111號已判決確定可證，為此，爰提起本件訴訟，並聲明：㈠塗銷系爭土地之系爭抵押權設定；㈡停止法院之民事裁決。
二、查原告前就此項法律關係，曾對被告提起訴訟（以反訴方式為之），經本院以101年度重訴字第110號判決，就系爭抵押權以逾120萬元部分應予塗銷，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度重上字第127撤銷上開判決，認原告之訴無理由，應予駁回，再經原告上訴最高法院，經最高法院以103年度台上字第517號判決駁回上訴確定，有上開3份判決書附卷足證（見本院卷第46、53、64頁）。原告復承其所提再審之訴亦經臺灣高等法院高雄分院駁回（本院卷第211頁），是原告就同一法律關係復提起本件之訴，違背民事訴訟法第253條不得更行起訴之規定，應予駁回。
三、依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年11月27日
民事第二庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國103年11月27日
書記官林宛儀