裁判字號：最高法院97年台上字第5550號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五五○號上訴人辛○○選任辯護人 吳宜財 律師上訴人甲○○
丙○○己○○共同選任辯護人 陳炎琪 律師上訴人乙○○選任辯護人 黃俊六 律師上訴人庚○○
丁○○戊○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一三五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四四九七、五○四○號、九十一年度偵字第一二○○、一二○一、一二○二、一三九二、一七三四、一七九六、二二一三號、九十一年度 少連 偵字第二四、二五號、九十一年度少偵字第一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○、己○○違反毒品危害防制條例暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即辛○○、己○○違反毒品危害防制條例暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分）：
本件原判決認定：上訴人辛○○有其事實欄貳之一、二所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，下同）、第三級毒品Ｋ他命（即愷他命、Ketamine，下同）犯行；上訴人甲○○有其事實欄叁之一所載之連續幫助販賣第三級毒品Ｋ他命未遂，及事實欄叁之二所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；上訴人乙○○有其事實欄肆所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；上訴人丙○○有其事實欄伍所載之連續幫助販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；上訴人己○○有其事實欄陸之一所載之共同連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；上訴人丁○○有其事實欄柒所載之共同連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；上訴人戊○○有其事實欄玖所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行。因而撤銷第一審關於辛○○、己○○違反毒品危害防制條例暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，依想像競合犯（甲○○連續幫助販賣第三級毒品未遂除外）及修正前刑法連續犯規定，從一重改判論處辛○○連續販賣第二級毒品；甲○○連續幫助販賣第三級毒品未遂，又連續販賣第二級毒品；乙○○連續販賣第二級毒品；丙○○連續幫助販賣第二級毒品；己○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）；丁○○共同連續販賣第二級毒品；戊○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪，以所販賣者確係第二級、第三級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級、第三級毒品，應依證據證明之。原判決認定辛○○有其事實欄貳之一、二所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭ
Ａ、第三級毒品Ｋ他命犯行；甲○○有其事實欄叁之一所載之連續幫助販賣第三級毒品Ｋ他命未遂，及事實欄叁之二所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；乙○○有其事實欄肆所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；丙○○有其事實欄伍所載之連續幫助販賣第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；己○○有其事實欄陸之一所載之共同連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；丁○○有其事實欄柒所載之共同連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行；戊○○有其事實欄玖所載之連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行。因認上訴人等係犯販賣第二級毒品罪（與販賣第三級毒品罪想像競合）、幫助販賣第二級毒品罪或幫助販賣第三級毒品未遂罪。但原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明上訴人等所販賣或幫助販賣之物品，確為第二級、第三級毒品（例如經由扣得之證物檢驗出第二級、第三級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第二級、第三級毒品反應），即逕論以上開之罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合，不能適用刑法第五十五條想像競合犯規定從一重處斷。易言之，必須行為人在主觀上基於一個犯意，在客觀上僅有一個行為者，始克相當，倘行為人原係基於各別之犯意，或於連續犯之過程中，其中有一次（或一次以上），因偶然之因素，在相同時間為之，乃同時犯數罪之問題，要與想像競合犯有別。原判決雖記載，辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丁○○、戊○○所犯連續販賣第二級、第三級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。但上開上訴人等，究係自始均基於一個行為而販賣第二級、第三級毒品之犯意，且將第二級、第三級毒品混合（或搭配）出售給同一人？抑或於長期之販賣過程中，本係分別販賣第二級、第三級毒品，僅其中一、二次因偶然之因素，將第二級、第三級毒品分別計價，販賣給同一人？原判決並未於事實欄明白認定，亦未於理由內說明其所憑之依據及認定之理由。則原判決論以想像競合犯，是否適法？即屬無憑判斷。本院前次發回意旨業已指摘及此（見發回理由九），乃更審判決仍未予釐清，其違誤之情形依然存在。㈢、毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第二條第三項定有明文。而愷
（Ｋ）他命（Ketamine）係行政院於民國九十一年一月二十三日以院臺法字第0910001605號公告，將之列為第三級毒品。原判決事實認定，辛○○自九十年四月間起至九十一年三月間止、乙○○自九十一年一月間起至九十一年三月間止、戊○○自九十年十二月間起至九十一年三月間止，連續販賣第三級毒品Ｋ他命。甲○○自九十年十二月間起至九十一年一月間止，連續幫助販賣第三級毒品Ｋ他命未遂。如果無訛，則渠等之犯罪時間，在九十一年一月二十三日行政院將愷（Ｋ）他命列為第三級毒品以前之部分，是否成立犯罪（有無違反藥事法）？原審未予調查、審認，致事實不明。則原判決就該部分法律之適用，是否適當，即無從為法律上之判斷。㈣、成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施（實行）犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項定有明文（上訴人等行為後之兒童及少年福利法第七十條第一項前段，另有特別規定）。原判決事實既認定，丙○○於九十一年三、四月間幫助鄒○○（即鄒○○，下同）等人販賣第二級、第三級毒品；己○○於九十一年二月間、丁○○於九十一年二、三月間，分別與鄒○○等人共同販賣第二級、第三級毒品（見原判決第十頁第七行至第二十行、第十頁第二十五行至第三十一行、第十一頁第二十五行至第十二頁第一行）。理由且說明，丙○○幫助鄒○○等人販賣第二級、第三級毒品，為幫助犯；己○○、丁○○所犯販賣第二級、第三級毒品罪，各與鄒○○等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第五十六頁第五行至第十一行、第五十八頁第十七行至第十八行、第六十頁第十五行至第十六行）。然依卷證資料，丙○○係000年0月00日生、己○○係000年0月000日生、丁○○係000年0月0日生，於前揭行為時，均為成年人，而鄒○○係000年0月0出生，當時係未滿十八歲之人，則丙○○、己○○、丁○○所犯上開之罪，有無少年事件處理法第八十五條第一項之適用，原審未予審酌，亦有疏漏。㈤、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為要件之一。原判決事實叁之二認定，甲○○以每顆新台幣（下同）一百七十元至一百八十元之價格，販入第二級毒品ＭＤＭＡ，嗣以每顆一百六十五元之價格賣出（見原判決第九頁第九行至第十行、第十七行至第十八行）。另於事實玖認定，戊○○以每罐六百元至七百五十元之價格，販入第三級毒品Ｋ他命，嗣以每罐五百元之價格賣出（見原判決第十二頁第二十四行至第二十七行）。如果無訛，則渠似均以高價買入，低價賣出。於此情形，能否謂為意圖營利而販賣第二級、第三級毒品？本院前次發回意旨亦已指摘及此（見發回理由八）。更審判決雖以：販賣毒品「可任意分裝增減重量、成分」，以謀取利益。但甲○○、戊○○是否有以「分裝增減重量、成分」方式，謀取利益？又ＭＤＭＡ係以每顆計價，如何「分裝增減重量、成分」？原判決並未具體認定，並說明其所憑之證據及認定之理由，亦有未合。㈥、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，辛○○連續販賣第二級、第三級毒品所得，共計六十四萬四千一百二十元；乙○○連續販賣第二級、第三級毒品所得，共計四萬五千六百元；丁○○連續販賣第二級毒品所得，計約一萬八千元；戊○○連續販賣第二級毒品所得，計約七千一百元（見原判決第七頁倒數第四行、第十頁第五行、第十一頁倒數第二行至第三行、第十二頁倒數第二行）。但並未於理由內記載認定渠等販賣毒品所得分別為前揭金額所憑之證據及其認定之理由，已有理由不備之違法。又科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知，辛○○販賣毒品所得「六十七萬四千一百二十元」沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但其事實係認定辛○○販賣毒品之所得為「六十四萬四千一百二十元」。另其主文諭知，戊○○販賣毒品所得「七千一百元」沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但其理由欄卻說明「販賣毒品所得『七千六百元』，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見原判決第六十三頁末三行）。關於辛○○、戊○○販賣毒品所得之金額，其宣示之主文與所載之事實或理由，不相適合，亦有違誤。㈦、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件乙○○被訴違反毒品危害防制條例部分，第一審判決認係想像競合犯，從一重依毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑七年八月後，乙○○為自己之利益上訴於第二審法院，第一審檢察官並未對此部分提起第二審上訴。於此情形，除因第一審判決適用法條不當而撤銷之者外，不得諭知較重於第一審判決之刑。原判決關於此部分，並未認定第一審判決適用法條不當（亦未認定其販賣之次數有增加），而仍依想像競合犯，從一重論以連續販賣第二級毒品罪，但原判決並未說明何以得諭知較重於第一審判決之刑，即逕就此部分論處有期徒刑七年十月，顯然較重於第一審判決所量處之有期徒刑七年八月，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於辛○○、己○○違反毒品危害防制條例；暨甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。另甲○○連續幫助販賣第三級毒品未遂，與連續販賣第三級毒品，究係分別起意或基於概括之犯意？案經發回，應予究明，並為明確之記載。
二、駁回部分（即辛○○、己○○違反槍砲彈藥刀械管制條例；暨庚○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○上訴意旨略稱：㈠、庚○○於原審之辯護狀內已載明，應就 基隆市 警察局承辦警員壬○○製作之「天道盟新太陽會架構圖」所載之「新」究為何意（亦即太陽會與新太陽會是否為同一組織）進行調查。然原審竟未予以調查，致使原判決以該「天道盟新太陽會架構圖」作為證據，認定庚○○乃「天道盟太陽會」（下稱太陽會）副會長因而產生齟齬，且張冠李戴，有調查未盡、理由矛盾之違法。㈡、原判決先認定：「庚○○擔任副會長所指揮之『太陽會』組織，犯下犯罪事實欄壹部分編號一、二、三等高達三件之犯罪行為」；嗣又稱：「庚○○顯係參與『太陽會』幫派活動在先，因表現不惡，其後始會有Ｈ○○之邀伊擔任『太陽會』副會長，予以『升官』之舉，此乃順理成章之事，並非Ｈ○○之邀伊擔任『太陽會』副會長後被告（即上訴人，下同）庚○○始開始參加『太陽會』活動，是故被告之辯護人於本院（指原審）稱砸毀『大象車行』（即大象無線電台車行《下稱大象車行》）計程車之事（八十八年十二月上旬），發生時間在（八十九年四月間Ｈ○○宣布被告為『太陽會』副會長）前，何能以之證明受邀擔任『太陽會』副會長之事，係倒果為因，洵無足採。」顯有矛盾。㈢、原判決事實欄壹之一（即「大象車行」計程車遭人砸毀事件）部分，證人癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○之偵訊筆錄，至多只能證明癸○○與子○○曾為癸○○與庚○○間之搭車、傷害糾紛，向庚○○道歉，尚不能證明「大象車行」計程車遭砸毀之事件與庚○○有關。原判決竟引用渠等之證詞，認定庚○○有教唆砸毀「大象車行」計程車之犯行。其所為採證，與庚○○之犯罪事實不相適合，有證據上之理由矛盾。㈣、原判決事實欄壹之二（即「太空梭遊藝場」遭人砸毀事件）部分，證人亥○○、Ｂ○○、宙○○之偵訊筆錄，至多僅能證明宙○○曾與宇○○、己○○等人在「歌神ＫＴＶ」發生爭吵及鬥毆，尚不足以證明「太空梭遊藝場」遭砸毀之事件與庚○○有關。另證人黃○○於偵訊時雖稱其前去「太空梭遊藝場」時曾看到庚○○剛好出來，縱證人所述為真，然亦稱：「但沒看到他毀損機台的動作，他沒說什麼」，則黃○○於偵訊時之證詞，亦不足以證明「太空梭遊藝場」遭砸毀之事件與庚○○有關。原判決竟引用渠等之證詞，認定庚○○有教唆砸毀「太空梭遊藝場」之犯行。其所為採證，與庚○○之犯罪事實不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈤、卷附之「天道盟新太陽會架構圖」乃基隆市警察局承辦警員壬○○執行槍砲彈藥刀械管制條例案件之監聽後，依監聽譯文所製作，故該架構圖顯屬本案之「報告文書」，而非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定之「公務員職務上製作之紀錄文書」，是該架構圖並無證據能力。原判決認為，該架構圖為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定之「公務員職務上製作之紀錄文書」，有適用法則不當之違法。㈥、原判決認定庚○○為「太陽會」副會長所持之理由，除前揭「天道盟新太陽會架構圖」外，另有證人辰○○之證述，及在庚○○之監聽譯文中，案外人巳○○、午○○直呼庚○○為「副座」或「副會長」。惟證人辰○○於偵訊中之證詞，至多僅能證明Ｈ○○曾說要讓庚○○擔任「太陽會」之副會長，尚無法證明庚○○有同意擔任副會長或有參加該會之犯罪活動。至於巳○○、午○○稱呼庚○○為「副座」或「副會長」，乃恭維之詞。原審不察，逕以上開事證，採為認定庚○○擔任「太陽會」副會長之證據。顯係以擬制、推測之方法為其判斷之基礎，有認定事實不憑證據之違法。上訴人辛○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例（即運輸手槍《與運輸具殺傷力槍枝、運輸子彈想像競合》、寄藏子彈《即霰彈》）部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「辛○○於九十一年三月上旬某日晚間八時許受申○○之託，經與己○○及未○○聯絡後，由未○○在基隆市○○路○○號『NEWS13』樓下未○○車上將申○○所有之奧地利製GLOCK17C型口徑九mm制式半自動手槍（下稱制式手槍）一支、仿COLT廠MKIV型改造手槍（下稱具殺傷力槍枝）一支、子彈三十五顆（發）交給上訴人辛○○，上訴人辛○○再基於運輸系爭槍、彈之犯意將該等槍、彈自基隆市○○路○○號運送至申○○約定之基隆市○○路『蝶戀花旅館』旁巷內，再打電話予申○○告知其槍枝已依指示放妥。」準此，系爭槍、彈若係未○○交付辛○○，則未○○有無將該槍、彈交付辛○○，即與辛○○有無犯「運輸槍、彈」罪，有重要關係。惟觀諸未○○、辛○○及申○○之「不法事證譯文（指監聽譯文，下同）」，未○○與辛○○之間，及辛○○與申○○之間，並無「通聯紀錄」，遑論未○○有打電話給辛○○交付槍、彈，辛○○再打電話給申○○通知槍、彈已放置在「蝶花戀旅館」旁巷內，足證辛○○無運輸系爭槍、彈之犯意。且申○○將系爭槍、彈寄藏在己○○住處，或未○○向己○○拿取槍、彈，均屬虛構。原審未依職權調查上開證據，有調查未盡之違法。㈡、依「申○○不法事證譯文」所示：甲○○（綽號 小碰 ）向未○○表示「就是有二台『車』（槍）那個」，未○○答稱「哦……在『阿弟』（申○○）那裡。」職是，本件聯絡未○○欲拿取放置二台「車」（槍）之皮包者，顯係甲○○，而非辛○○。原審未依職權調查上開證據，亦有調查未盡之違法。㈢、「己○○不法事證譯文」固有辛○○欲向己○○拿「車」（槍）之對話。然辛○○無非係為案外人綽號「兄仔」者，向己○○拿「車」（槍），並非為綽號叫「 阿弟仔 」之申○○向己○○拿「車」（槍）。原判決認定「辛○○向未○○拿手槍及子彈給申○○」之事實，與上開證據所示「辛○○幫『兄仔』向己○○拿槍」相矛盾。另關於槍枝之數量，究係三支或二支，亦不相符，且未敘及子彈。原審未依職權調查上開證據，有調查未盡之違法。㈣、辛○○否認運輸槍、彈之犯行，業據己○○、申○○供述或證述在卷，復有未○○、辛○○、申○○及己○○之「不法事證譯文」附卷可憑。辛○○、己○○、申○○於警詢時自白：「系爭槍、彈係申○○寄放在己○○處，申○○向己○○表示要取回，己○○乃打電話給辛○○，請辛○○向未○○拿，再交給申○○」等語，係為利於交保，嗣於檢察官偵查中仍為相同之自白，但遲至偵查終結猶未獲交保，故辛○○、己○○、申○○於第一審及原審之前審，均翻異前供，否認前揭自白之事實。則辛○○、己○○、申○○之上開自白，係為求得交保，非出於任意性與自發性，不得依憑辛○○、己○○、申○○在警詢時及偵查中之自白，率以論罪科刑。又上開警詢筆錄非出於任意性，原審未依職權調查，亦有調查未盡之違法。㈤、辛○○、己○○、申○○三人間之自白，關於己○○究係為申○○保管「系爭槍、彈」或「一把槍」？己○○究係為申○○「保管」，或向申○○「借」一把槍或系爭槍、彈？申○○究係將系爭槍、彈委託己○○「保管」，或「借」給己○○？己○○或申○○有無指示辛○○向未○○取回系爭槍、彈？己○○究係先將系爭槍、彈交給未○○，再由辛○○向未○○拿，或直接交給辛○○？均互有矛盾。㈥、原判決事實認定「辛○○於九十年十二月底某日，在基隆市中山二號 加油站 附近，受申○○所託，收受具有殺傷力霰彈一顆（發），並自該日起，基於寄藏之犯意，將上開霰彈一顆（發）藏放於其位於基隆市○○路○○○巷○○○號十一樓之一住處。」準此，系爭霰彈若係申○○交付辛○○，則申○○有無將該霰彈交付辛○○之事實，即與辛○○有無犯「寄藏霰彈」罪，有重要關係。觀諸辛○○、申○○之「不法事證譯文」，辛○○與申○○之間，並無「通聯紀錄」，遑論申○○有打電話給辛○○交付系爭霰彈，足證辛○○無寄藏系爭霰彈之犯意。原審未依職權調查上開證據，有調查未盡之違法。㈦、辛○○堅詞否認有寄藏霰彈之犯行，業據申○○供述或證述在卷，並有辛○○、申○○之「不法事證譯文」，在卷足憑。申○○於原審證述：「霰彈槍子彈並不是在那包（指黑色皮包）裡面，從頭到尾都不是我的」。
該霰彈既非申○○所有，申○○自無將之寄藏於辛○○之可能。原判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，有證據上之理由矛盾。㈧、觀諸辛○○與申○○之「不法事證譯文」，其通話內容並無關於寄藏霰彈之對話。原判決徒憑申○○非任意性、非自發性，且欠缺真實性之自白，採為辛○○有罪判決之唯一根據，違反證據法則。上訴人己○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例（即寄藏手槍《與寄藏具殺傷力槍枝、寄藏子彈想像競合》）部分，上訴意旨略稱：原判決以查獲之制式手槍、具殺傷力槍枝各一支、子彈三十五發及霰彈一發為物證，並引用內政部警政署刑事警察局之鑑定通知書，載稱該二支槍枝機械性能良好，採為不利於己○○之證據。然己○○之電話監聽譯文中，有「那三隻（支）都丟在我這裡，彈匣下面那個都開開，彈匣都跳出來，片仔都掉下來，有夠兩光的（品質差之意）」之陳述。且監聽譯文前附之「己○○犯罪事實表」，亦有「六、己○○叫辛○○找未○○拿槍」、「七、辛○○打（電話）給己○○，己○○未接聽，響鈴中未○○告訴辛○○，那三支（槍）都丟在我這裡，（彈）匣不好，彈簧都跳出來」之說明，已表明監聽譯文中所稱之槍枝，即己○○被控寄藏之槍枝。但將上開槍枝、鑑定報告書，與己○○之監聽譯文比對，即可發現扣案之槍枝，與監聽譯文不符。原判決所認定機械性能良好之扣案槍枝，應非監聽譯文中所述「彈匣都跳出來，片仔都掉下來」的槍枝。原審未予調查、說明，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人庚○○有其事實欄壹所載之指揮犯罪組織犯行；上訴人辛○○有其事實欄貳之三所載之未經許可運輸手槍（與運輸具殺傷力槍枝、運輸子彈想像競合）、寄藏子彈（霰彈）犯行；上訴人己○○有其事實欄陸之二所載之未經許可寄藏手槍（與寄藏具殺傷力槍枝、寄藏子彈想像競合）犯行。因而撤銷第一審關於辛○○、己○○違反槍砲彈藥刀械管制條例暨庚○○部分之判決，改判論處庚○○指揮犯罪組織；依想像競合犯從一重，改判論處辛○○未經許可運輸手槍，又未經許可寄藏子彈（寄藏子彈部分並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）；依想像競合犯從一重，改判論處己○○未經許可寄藏手槍（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於庚○○、辛○○、己○○之此部分犯行及渠等所為之辯解，併已敘明：㈠、庚○○於七十七年三月間，經由（案外人）酉○○之介紹，參與由戌○○所發起領導，三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之「太陽會」犯罪組織，並擔任特攻隊長，嗣雖於八十五年十二月二十日在基隆市警察局書立脫離犯罪組織切結書辦理自首，而由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第五○號案件為不起訴處分確定，惟實際上並未脫離「太陽會」組織，仍以幫派行為模式，續行犯罪活動。八十八年十一月十六日凌晨四時許，庚○○於酒後搭乘癸○○所駕駛之計程車，因細故與之發生爭執，竟將癸○○咬傷、打傷，並於癸○○逃跑時，猶予追打。癸○○為保安全，乃以電話呼叫所屬之「大象車行」支援，嗣同車行之五、六輛計程車趕至，各該司機不知庚○○係「太陽會」份子，即聯手予以圍毆。庚○○氣憤難平，乃於八十八年十二月上旬，指示十餘名手下，凡行經基隆市○○路十一之二號其所經營之「溪湖羊肉爐店」附近之「大象車行」計程車，一律以棍棒予以砸毀，致「大象車行」之計程車司機人心惶惶，紛紛脫離該車行或暫時停駛。「大象車行」之負責人子○○為免事態擴大，影響客源及司機靠行意願，因而私下請託遭砸毀之計程車司機勿報案，並負責修復，且與癸○○及車行幹部丑○○、卯○○等人，前往庚○○所經營之「溪湖羊肉爐店」向庚○○賠罪。經癸○○及其配偶向庚○○下跪求饒，並賠償十萬元後，始罷手。至八十九年四月間，「太陽會」會長Ｈ○○在台北縣永和市某宗親會會場，當眾宣布升任庚○○為「太陽會」副會長。同年五月二十日凌晨五時許，庚○○與宇○○、己○○、未○○等人在「歌神ＫＴＶ」消費時，己○○在樓下與同為犯罪組織「天道盟同心會」（下稱「同心會」）成員之宙○○等人發生鬥毆，庚○○乃下樓查詢，發現己○○遭人毆傷，且宙○○之兄天○○（亦為「同心會」成員）在場，認為此事與「同心會」有關。由於亥○○、天○○在基隆市○○路○○○號地○○所經營之「太空梭遊藝場」任職（該遊藝場係「同心會」在「圍事」），渠等為報復洩憤，即夥同玄○○、黃○○等十餘人，前往「太空梭遊藝場」，分持椅子、棍棒等將該遊藝場內之電動遊戲機具三十二台及大型冷氣機等砸毀。庚○○於砸毀「太空梭遊藝場」後，即於同年六月十九日逃往大陸躲避。嗣待事件平息後返回台灣，因失業賦閒，於九十一年一月間經友人介紹至Ａ○收所經營之「上林營造股份有限公司」及「魔鏡ＰＵＢ」掛名「執行長」及「顧問」，但未實際從事工作，每月坐領十萬元乾薪。至同年月二十二日晚上九時許，為顯示其「圍事」能力，乃指示Ｆ○○帶領十
七、十八名男子至「魔鏡ＰＵＢ」店丟擲玻璃酒瓶，設局滋事，以誘使Ａ○收找伊出面處理，惟Ａ○收無意事態擴大，且自認損失，致告平息等情。業據各該被害人、目擊證人等證述在卷。庚○○亦承認「太陽會」會長Ｈ○○，有當眾宣布，要伊擔任副會長；有與「大象車行」之癸○○發生衝突、互毆；有去「歌神ＫＴＶ」唱歌；及有在「上林營造股份有限公司」任職，並在「魔鏡ＰＵＢ」幫忙拉客，賺取傭金，因被人說得很難聽，故叫Ｆ○○至「魔鏡ＰＵＢ」砸酒瓶。其雖否認指揮犯罪組織，辯稱：Ｈ○○有當眾宣布，邀伊擔任「太陽會」副會長，但伊未答應，且砸毀「大象車行」計程車事件，係在Ｈ○○邀伊擔任「太陽會」副會長之前等語。然查：⑴關於毆打癸○○，指揮手下砸毀「大象車行」計程車部分，業據證人癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○等人證述在卷。癸○○證稱：與庚○○發生糾紛後約十天，「大象車行」計程車接二連三被砸，子○○即要求伊向庚○○賠罪，共去三次，第一次由六個公司幹部陪同，第二次由妻子及子○○陪同，第三次與子○○同往，以十萬元賠罪，三次皆雙腿下跪求饒。核與同往之目擊證人子○○、丑○○、寅○○、卯○○證述之情節相符。⑵關於聚眾砸毀「同心會」圍事之「太空梭遊藝場」部分，業據證人亥○○、Ｂ○○、宙○○、天○○等人證述在卷。參與砸店之黃○○亦供述：（八十九年）五月二十日凌晨五點多，與（張）Ｃ○在廟口附近，後來跟（張）Ｃ○到笑傲江湖（即歌神ＫＴＶ）集合後，跟（張）Ｃ○及其他共五、六人衝入太空梭（遊藝場）內，持鋁質球棒等物，敲擊機台，「我們衝進去時有看到（徐）Ｄ○剛好出來，……我確定自己有去太空梭損毀」。證人Ｅ○○亦證稱：第一次是庚○○帶頭砸的，第二次不曉得誰帶頭。第一次砸店，宇○○叫他們不要砸之後，向我要錄影帶，我告訴他沒有，他就走了，跟那群人一起走的，他跟我要錄影帶時那群人有留下等他。⑶關於在「上林營造股份有限公司」、「魔鏡ＰＵＢ」圍事，並指示Ｆ○○率眾至「魔鏡ＰＵＢ」丟擲玻璃酒瓶，設局滋事部分，庚○○於偵查中已自承：他們（砸店之前）有問我，去砸（店）有何看法，我說不要弄得太難看否則很難收尾。「是我叫他去做（指砸店）的，……（因）Ａ○收利用我的名氣、名義……，所以我很生氣，才叫他去丟兩個杯子就算了，……每月薪水十萬元是Ａ○收、Ｋ○○與我約定，……我領的薪水是上林（公司）的錢」。並於第一審承認：我是有叫Ｇ○○（煒）之人去該店沒錯。核與Ｆ○○於偵查中證述：庚○○告訴我他老闆（指Ａ○收）要開「魔鏡ＰＵＢ」，到時要找人「圍事」，問我要不要圍，……到了今年一月二十二日前幾天，以電話通知我「魔鏡ＰＵＢ」對外用他的名義在「圍事」，但用的都是別人，他有點生氣才叫我做這件事（砸「魔鏡ＰＵＢ」）等語相符。另庚○○使用之0000000000號行動電話，與Ｆ○○通話時，其監聽譯文亦顯示：庚○○在電話中指揮阿偉（煒）、少年十七、十八人砸店。⑷「天道盟太陽會」係由戌○○所發起領導，三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，早經政府取締有案，為公眾周知之事實。證人辰○○於檢察官偵查中證述：當時是「太陽會」會長Ｈ○○邀伊參與聚會，Ｈ○○在會中宣布由庚○○擔任副會長，由伊接任組長。另庚○○使用之0000000000號行動電話，與其成員通話時，在監聽譯文亦顯示：①巳○○向庚○○報告稱：你「副座」叫我去我能不去嗎？②午○○與庚○○通話時，恭賀稱： 當利 （指Ｈ○○）當會長，你（指庚○○）當副會長，這是大家都知道的，並恭喜庚○○當副會長。足徵庚○○先前確有加入「太陽會」，並擔任特攻隊長，形式上雖曾辦理自首，但實際上並未脫離「太陽會」組織，而仍以幫派行為模式，續行犯罪活動，嗣後且升任為「太陽會」副會長，並先後指揮幫眾砸毀「大象車行」計程車、砸毀「同心會」圍事之「太空梭遊藝場」及在「魔鏡ＰＵＢ」丟擲玻璃酒瓶砸店。㈡、已判刑確定之申○○於八十九年四月間，受已故「太陽會」代理會長Ｌ○○之託，代為寄藏制式手槍、具殺傷力槍枝各一支、制式子彈三十五發及霰彈一發，將之藏放於基隆市○○路○○○巷○號住處。至九十年十二月底，辛○○受申○○之託，亦基於寄藏之犯意，在基隆市中山二號加油站附近，收受申○○所交付前揭霰彈一發，將之藏放於基隆市○○路○○○巷○○○號十一樓之一居處。另己○○亦受申○○之託，於九十一年二月中旬基於寄藏之犯意，在基隆市○○路○○○巷○號，收受申○○所交付前揭制式手槍、具殺傷力槍枝各一支及制式子彈三十五發，將之藏放於基隆市○○路○○○巷○弄○○號三樓住處。至九十一年三月上旬某日晚間八時許，辛○○復受申○○之託，另行起意，基於運輸槍、彈之犯意，先由未○○向己○○拿取前揭由己○○保管中之制式手槍、具殺傷力槍枝各一支及制式子彈三十五發後，在基隆市○○路○○號「NEWS13」樓下未○○之車上，將上開槍、彈交給辛○○，由辛○○依申○○之指示，運輸至基隆市○○路「蝶戀花旅館」旁巷內指定之地點，再通知申○○該槍、彈已運達約定之地點放妥，而由申○○前往取回。嗣警方依法聲請搜索票，於九十一年三月二十九日執行搜索，在申○○住處扣得前揭製制式手槍、具殺傷力槍枝各一支、制式子彈三十五發，及在辛○○居處扣得前揭霰彈一發等情。業據辛○○、己○○於警詢時及第一審偵審中坦承不諱，核與已判刑確定之申○○在警詢時及第一審偵審中供述之情節相符，並有前揭制式半自動手槍、具殺傷力槍枝各一支、制式子彈三十五發及霰彈一發扣案可稽。上開槍枝、子彈及霰彈經鑑定結果，均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷足憑。辛○○、己○○嗣後雖否認此部分犯罪，辛○○且辯稱：霰彈是在綜合體育場後山上撿到的。運輸槍、彈部分是警方於九十一年四月四日借提時，要伊與己○○、申○○商量，給個說法，以便向檢察官交代，換取交保，故其警詢時之自白不實，係受利誘云云。然查：警方係於九十一年四月一日先借提申○○，再於同年四月四日借提己○○、辛○○，並非於九十一年四月四日同時借提三人。再依卷內資料，申○○係於九十一年四月一日借提時，已供述前揭槍、彈及霰彈之寄藏、運輸經過，並於同日檢察官偵訊時陳述「（今天借提）沒有問題，我（有）老實講」，並非於同年四月四日警方借提己○○、辛○○之後，始為上開供述（見偵字第一二○二號卷第七十頁至第八十五頁）。再者，辛○○係於九十一年三月三十日檢察官偵訊時，已經供述，為「阿弟仔（即申○○）」運輸槍、彈之事實（見偵字第一二○○號卷第四十七頁背面至第四十八頁）；且於第一審訊問時，仍承認上情。則辛○○所辯，警方借提時受到利誘，為給個說法，以便向檢察官交代，換取交保，而為不實之陳述云云，為無可採。因認庚○○確有前揭指揮犯罪組織；辛○○、己○○確有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，而以庚○○、辛○○、己○○嗣後否認犯罪，及為前揭爭辯，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。渠等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。本件係依據當時之規定，由檢察官依法核發通訊監察書，執行監聽，再由執行監聽之公務員，將監聽之錄音內容譯成文字（即卷內所稱不法事證譯文），業經原審向台灣基隆地方法院檢察署調閱該署九十一年度聲監字第
二四、三○號卷宗，查證無訛。而卷附之「天道盟新太陽會組織架構圖」（即依其成員姓名、職稱所製作之架構圖），係基隆市警察局之承辦警員壬○○，依據監聽之錄音內容譯成文字所整理、繪製，亦為監聽譯文之一部分，並經原審向基隆市警察局查證明確，有該局之復函在卷可查（見偵字第一三九二號卷第七頁至第十一頁、原審更㈡卷第一四九頁）。原審於審判期日，已就本件監聽譯文（含前揭架構圖）依法踐行調查證據之程序，庚○○及其選任辯護人對於「監聽譯文」，均表示「沒有意見」（見原審更㈡卷第二二七頁）。依前揭說明，本件監聽譯文（即派生證據）自有證據能力。原判決關於此部分證據能力之說明，雖有瑕疵，且未盡完足，但於判決之結果顯然無影響，並不得執為上訴第三審之理由。至於壬○○將其整理、繪製之資料，載為「天道盟新太陽會架構圖」，其中所稱之「新」字，係其個人之用語問題，仍為原犯罪組織之延續，並非另成立新的犯罪組織。庚○○上訴意旨，將之指摘為張冠李戴、調查未盡、理由矛盾，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織者之間，性質上為共同正犯、結夥犯之另一種獨立處罰型態，組織犯罪防制條例並就其管理階層與非管理階層，依其情節之輕重分別訂定刑責。而參與犯罪組織後，雖形式上辦理自首，但實際上並未脫離犯罪組織，仍以幫派行為模式，續行犯罪活動者，應認為係犯罪行為之繼續。倘於繼續犯罪中，因時間之經過，由管理階層退為非管理階層，或由非管理階層升為管理階層，或於管理階層中更動其職務，仍屬同一個集團性犯罪行為之繼續，並依其行為之經過論以情節較重之罪名。原判決以庚○○先於七十七年三月間，參與「太陽會」犯罪組織，擔任特攻隊長，雖曾於八十五年十二月二十日辦理自首，但實際上並未脫離「太陽會」組織，仍以幫派行為模式，續行犯罪活動，且於八十九年四月間，升任為「太陽會」副會長。此期間，曾先後於八十八年十二月間、八十九年五月間及九十一年一月間，指揮幫眾砸毀「大象車行」計程車、砸毀「同心會」圍事之「太空梭遊藝場」及在「魔鏡ＰＵＢ」丟擲玻璃酒瓶砸店。認為庚○○指揮幫眾砸毀「大象車行」計程車之時間，雖在擔任「太陽會」特攻隊長之後、升任副會長之前，但不能據此即卸免此部分行為之責任，已敘明其取捨證據之理由。庚○○上訴意旨，指摘為理由矛盾，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈢、證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得基於合理之心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人辛○○、己○○及已判刑確定之申○○之間，互為證人。而己○○如何受申○○之委託，代為寄藏扣案之槍、彈；辛○○如何受申○○之委託，代為寄藏扣案之霰彈及運輸扣案槍、彈之事實，原判決已依據卷內資料說明其所憑之證據及認定之理由。至於申○○於九十一年四月十六日警詢時，雖曾供述己○○向其「借用」扣案之槍、彈，但於同日檢察官偵查中，已經更正為「主動」請己○○代為「保管」（見偵字第一二○二號卷第一○八頁、第一一一頁背面）。己○○且始終陳述，申○○係將扣案之槍、彈「寄放」在伊處，非伊向申○○借用（見 少連偵 字第二四號卷第七頁、第五十一頁至第五十三頁、第七十頁至第七十一頁）。則己○○有為申○○寄藏扣案槍、彈基本事實之陳述，已屬一致，而與真實性無礙。另己○○於九十一年三月三十日警詢時，雖曾供述申○○寄放「一支黑色制式手槍」及子彈，但其後於同年四月四日已更正為「二支槍」及子彈（見少連偵字第二四號卷第七頁、第五十二頁），核與申○○所述相符，且扣案之證物亦確為「二支槍」。則己○○關於槍枝「支數」，基本事實之陳述，亦已臻一致，而與真實性無礙，自得予以採取。辛○○、己○○上訴意旨，對原審前揭取捨證據之適法行使，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。又在己○○之電話通聯紀錄中，雖曾陳述「那三隻（支）都丟在我這理，……」。但在其餘之電話通聯紀錄中，均陳述係「二台車（指二支槍之意）」，且本件僅扣得二支槍。故本件是否另有第三支槍？有無殺傷力？均屬無從證明。原判決因而認定僅有二支槍，已敘明其理由，且屬最有利之認定，辛○○、己○○自不能為自己之不利益上訴，而指摘原判決未認定三支槍為違法。至於在己○○之電話通聯紀錄中，雖曾敘及「彈匣下面那個都開開，彈匣都跳出來，片仔都掉下來，有夠兩光的（品質差之意）」，僅在抱怨彈匣未能緊扣，而有鬆脫情形。不能據此即認為己○○未寄藏、辛○○未運輸扣案之二支槍，或己○○所寄藏、辛○○所運輸之二支槍，非扣案之二支槍。㈣、原判決係認定，辛○○於九十年十二月底，在基隆市中山二號加油站附近，受申○○之託，收受申○○所交付具有殺傷力之霰彈一發，代為寄藏於基隆市○○路○○○巷○○○號十一樓之一居處，至九十一年三月二十九日經警查獲。此部分事實，業經辛○○於檢察官偵查中，坦承不諱，且經與申○○當面對質無訛，二人之供述完全一致（見偵字第一二○○號卷第四十八頁、第一二六之十一頁正面、背面、偵字第一二○二號卷第一七九頁正面、背面），並有上開霰彈一發扣案可稽。申○○既在基隆市中山二號加油站附近，當面委託辛○○代為寄藏，即無須以電話為之。況霰彈係於九十年十二月底委託代為寄藏，而警方係至九十一年三月間，始執行監聽，當時尚未監聽，自無所謂「通聯紀錄」之可言。辛○○上訴意旨指稱：辛○○與申○○之間，無此部分之「通聯紀錄」，足證辛○○無寄藏該霰彈之「犯意」云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈤、涉案之制式手槍、具殺傷力槍枝各一支及子彈三十五發原寄藏在己○○處，嗣辛○○如何於九十一年三月上旬某日晚間八時許，受申○○之託，基於運輸上開槍、彈之犯意，透過通緝中之未○○，取得該槍、彈後，為申○○運輸槍、彈至指定地點之事實。業據辛○○於警詢時及檢察官偵查中坦承：「有找他（指己○○）拿東西（指槍、彈），但己○○叫我去找未○○，未○○就拿了一袋東西給我，……我把拿來的槍交給阿弟仔（即申○○），……」、「九十一年三月中旬，……我告訴己○○，申○○要取走二支槍枝，我們就約在當晚二十時在『NEWS13』樓下交槍，約在二十時左右未○○就把槍交給我。……他交給我一袋黑色皮包，我有打開看一下，裡面有二把槍就把皮包合起來。……我就依申○○指示，……把槍枝帶到本市○○路『蝶戀花旅館』旁巷內後，把槍枝放花盆內，再打電話告訴申○○槍枝已放好」（見偵字第一二○○號卷第四十八頁、第一○六頁至第一○七頁）。申○○亦陳述：涉案槍、彈，因「我不想放在家裡，我主動（向己○○）說放你那邊好不好，他說好，我就交給他，放在己○○處，我是九十一年二月底交給他，他保管約二十天左右」。嗣「（我）向己○○要回該批槍彈，……是一位綽號『 小龜 （指辛○○）』之男子在本市○○路『蝶戀花賓館』交給我的，……不是親手交給我的，而是放在巷口花圃上，……是用一只登喜來黑色皮包來裝該批槍彈」（見偵字第一二○○號卷第七十四頁至第七十五頁、第八十一頁、第一一一頁背面）。核與己○○所供：「申○○曾（將槍、彈），寄放在我這裡。所以辛○○才會找我拿槍。……我把槍寄（由）未○○（轉交辛○○），後來辛○○就把該枝槍拿回給申○○」、「槍、彈是申○○寄放在我這裡的，……大約經過了二十餘天後，再交予未○○。……是申○○說要取回那些槍、彈，我叫綽號小龜之辛○○向未○○拿，再轉交給申○○。……（槍、彈）是用一只黑色皮包包裝」、「（槍、彈）不是向他（指申○○）借的，是申○○自己要寄放在我家裡的」等語相符（見少連偵字第二四號卷第七頁、第五十一頁至第五十三頁、第七十頁）。並有制式手槍、具殺傷力槍枝各一支及子彈三十五發扣案可稽，申○○部分且經原審判刑確定。足徵辛○○確有前揭為申○○運輸槍、彈之事實。辛○○上訴意旨雖指稱：辛○○與申○○間之監聽譯文，並未記載辛○○有打電話給申○○，通知槍、彈已放置在「蝶花戀旅館」旁巷內之內容，足證辛○○無運輸系爭槍、彈之「犯意」云云。惟依卷內資料，警方於製作監聽譯文時，僅就其通話之重點摘要翻譯，並未逐字、逐句均譯成文字， 況渠 等間之通話，係以綽號及暗語（例如二台車指二支槍）代之。而辛○○與己○○間之監聽譯文，已載明辛○○向己○○表示「我要拿那個車（指槍）」時，己○○答稱「你打（電話）給（蕭）Ｉ○（向他拿）」（見少連偵字第二四號卷第二十二頁）。另甲○○與未○○間之監聽譯文，於甲○○向未○○問及「（吳）Ｊ○有沒有拿一個皮包給你（指裝槍、彈之黑色皮包），就是有二台車（指槍）那個」時，未○○答稱「哦！在阿弟（申○○）那裡（即已經由辛○○運輸轉交申○○手中）」，且明白表示「二台車」係指二支槍（見偵字第一二○○號卷第二○一頁、第二一四頁）。依上開監聽內容，已可佐證辛○○、己○○及申○○之前揭陳述，與事實相符。自不能僅因渠等以暗語混淆真相，使執行監聽者不易破解或難以確實掌握通話之內容，致警方於製作監聽譯文時，無法完整顯示渠等間關於運輸槍、彈之對話內容，即否認辛○○有運輸槍、彈之事實。至於甲○○與未○○間之通聯紀錄，依通話內容顯示，係未○○向己○○拿取裝有涉案槍、彈之黑色皮包，轉交給辛○○，由辛○○運輸至指定地點交還給申○○後，甲○○向未○○打聽該黑色皮包之下落，欲尋找其置於該黑色皮包內之「台胞證（暗語）」，而向未○○詢問「黑色皮包內，有沒有我的台胞證」，未○○答稱「台胞證好像沒有呢」（見偵字第一二○○號卷第二○一頁監聽譯文）。本件辛○○係於九十一年三月上旬為申○○運輸涉案之槍、彈，而甲○○係至九十一年三月二十六日（通聯日期）始打電話向未○○打聽黑色皮包之下落。其時間順序涇渭分明，乃不同之二件事。辛○○上訴意旨，故意予以混淆，指稱：聯絡未○○欲拿取放置槍、彈之黑色皮包者，係甲○○，非辛○○云云。顯非依據卷內資料執為指摘。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。庚○○對於違反組織犯罪條例暨辛○○、己○○對於違反槍砲彈藥刀械管制條例，其餘部分之指摘，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。辛○○、己○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例暨庚○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
三、訴外裁判駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件庚○○另被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博；暨辛○○、己○○另被訴違反組織犯罪條例部分，分別經第一審判決無罪後，第一審檢察官對於該無罪部分提起第二審上訴，前經原審於上訴審時，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。庚○○、辛○○、己○○就其餘有罪部分（即庚○○違反組織犯罪防制條例；辛○○、己○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例）第一次提起第三審上訴時，未聲明為一部上訴，視為全部上訴，致無罪部分視為亦已上訴（第二審檢察官未上訴），惟被告不得求為自己之不利益上訴，此部分之上訴為不合法，業經本院於九十五年三月十六日以九十五年度台上字第一二九六號刑事判決，駁回此部分之上訴確定，已脫離訴訟繫屬，故原審於更㈠審時，並未就此部分為裁判。乃原審於更㈡審時不察，復就上開已判決無罪確定之部分，誤認為未確定，而為訴外裁判，再駁回檢察官之上訴。此次庚○○、辛○○、己○○對更㈡審判決提起第三審上訴時，亦未聲明為一部上訴，且分別於上訴狀表明對違反毒品危害防制條例「等罪」或已明確表示對原判決「全部」上訴，應認為已全部上訴（含訴外裁判部分）。然而，刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，自不得對無罪之判決上訴。從而該訴外裁判雖屬違法，但第二審檢察官既未對之提起上訴，被告又不得對無罪之判決上訴（況其中賭博部分且屬不得上訴第三審之案件），則此無效之違法判決，即無從在第三審上訴程序予以救濟，仍應從程序上駁回庚○○、辛○○、己○○此部分不合法之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十日
Ｒ