裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1186號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1186號上訴人即被告 葉怡鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第372號、第1149號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：106年度毒偵字第3151號、106年度毒偵字第112號、106年度毒偵字第3686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉怡鈞前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，民國87年8月18日執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6794號為不起訴處分確定；繼於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之87年間，因施用第一級毒品案件，經彰化地院以87年度毒聲字第675號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經彰化地院以88年度毒聲字第1732號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經彰化地院以88年度毒聲字第3787號裁定停止戒治並付保護管束出所，於89年4月24日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該次犯行並經彰化地院以88年度訴字第
369號判決判處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1756號判決上訴駁回確定。另因①施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第2651號判決判處有期徒刑10月，緩刑5年確定，嗣經同法院以99年度撤緩字第
137號裁定撤銷緩刑確定；②施用第一級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1050號判決判處有期徒刑7月確定；③施用第一、二級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2896號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；上開各罪入監接續執行，於100年12月8日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟嗣假釋遭撤銷，所餘殘刑8月又21日；再因④施用第一級毒品案件，經彰化地院以101年度訴字第889號判決判處有期徒刑5月確定；⑤施用第一級毒品案件，經彰化地院以102年度簡字第686號判決判處有期徒刑5月確定；⑥施用第一級毒品案件，經彰化地院以102年度簡字第1256號判決判處有期徒刑6月確定；上開④⑤所示之罪刑，嗣經彰化地院以102年度聲字第1008號裁定定應合併執行有期徒刑9月確定，並與前揭殘刑8月又21日、⑥之罪刑接續執行，於104年1月31日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。復基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、地點及方式，為各該犯行。嗣先後於附表一「查獲經過」欄所示之時間、地點，為警查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告葉怡鈞經合法傳喚未到庭，惟查上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審審理時供認不諱，且有如附表一「證據」欄所示之證據在卷可憑；另有如附表二所示之物扣案可稽，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、核被告葉怡鈞所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用及用剩之第一、二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。再其所犯如附表一所示五次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件五罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。
三、本件被告經警採尿送驗時間為105年11月20日上午7時35分許，於同日7時37分初篩後呈海洛因及安非他命陽性反應，而被告警詢詢問時間為105年11月20日上午7時51分至同日上午8時18分，此有桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（見本院卷第158頁）、警詢筆錄（見106年度毒偵字第112號卷第2至3頁）各一份可憑。經比對其時間先後順序，可見被告於警詢自白附表一編號1施用第一級毒品犯行之前，警方已發現被告犯行，並非被告於遭發覺犯罪前主動陳明犯罪，自無適用自首減刑之餘地，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項前段、但書第1款、第51條第5款、第38條第2項前段之規定，及審酌被告已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件犯行，足徵其沾染毒癮頗深，對海洛因之沈溺且逾於甲基安非他命，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑，另衡酌其現職為「在夜市與朋友做生意」，此據其於原審準備程序時陳明，家境則屬「勉持」至「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就施用第二級毒品罪部分，皆諭知易科罰金之折算標準，暨就「不得」、「得」易科罰金之各罪分別定其應執行刑，復就得易科罰之應執行刑再諭知易科罰金之折算標準。復說明：㈠現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論現行刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項，抑或修正前刑法第38條第3項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，是以用語既無分殊，則據此文所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。㈡扣案如附表二編號1、2所示之驗餘物，分別為第一、二級毒品，並各為被告所犯如附表一編號4、5所示之施用第一、二級毒品罪之剩餘物，此據其於原審準備程序時供述明確，各類毒品且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。㈢按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表二編號3、4、5所示之物，悉屬被告所有，其中編號3所示之物，為供或備供如附表一編號5該次施用海洛因所用，編號4、5所示之物，則為供如附表一編號4該次施用甲基安非他命所用，此各情亦據被告於原審準備程序時述明，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。又前述各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，要無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告具狀上訴意旨指摘其已供出毒品來源為 羅美容 、 黃進雄 二人，原審未依法減輕其刑云云。惟查被告指述其施用第一級毒品之來源為羅美容、黃進雄之事實，固經桃園市政府警察局中壢分局以106年5月7日中警分刑字第1060021301號刑事案件報告書移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，然均經羅美容、黃進雄矢口否認有販賣毒品予葉怡鈞之犯行，又查無其他積極證據足認其等涉有該犯行，已經檢察官不起訴處分確定，此有該署106年度偵字第5567號、第11831號檢察官不起訴處分書一份在卷可查（見本院卷第94頁至第105頁），故本件自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項供出來源因而查獲之減刑規定。被告執前開上訴理由，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年7月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國107年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─┬────────────┬─────────┬────────┬──────────────┐│案號│編│犯罪時、地與犯罪方式│查獲經過│所犯法條│主文│││號│││││├──┼─┼────────────┼─────────┼────────┼──────────────┤│︵│1│於105年11月19日晚間9時│嗣翌（20）日凌晨3│毒品危害防制條例│葉怡鈞施用第一級毒品，累犯，││106││許，在桃園市○○區○○路│時15分許，在桃園市│第10條第1項。│處有期徒刑玖月。││年││362巷46弄1之2號其居處○○○區○○○街188││││度││內，以將第一級毒品海洛因│號「小北百貨忠孝店││││審││置於注射針筒內摻水稀釋後│」，因涉嫌竊盜為警││││訴││再注射身體之方式，施用第│逮獲，復緣其為毒品││││字││一級毒品海洛因1次。│列管人口，警方遂於││││第├─┼────────────┤是日上午7時35分許├────────┼──────────────┤│372│2│於同日晚間10時許，在同上│為之採集尿液，經送│毒品危害防制條例│葉怡鈞施用第二級毒品，累犯，││號││址居處內，以將甲基安非他│驗結果呈甲基安非他│第10條第2項。│處有期徒刑叁月，如易科罰金，││︶││命置於玻璃球內燒烤吸食之│命、嗎啡、可待 因陽 ││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││方式，施用第二級毒品甲基│性反應，始查悉上情││││││安非他命1次。│。││││├─┴────────────┴─────────┴────────┴──────────────┤││證據：│││列管人口基本資料查詢、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報│││告、法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書。│├──┼─┬────────────┬─────────┬────────┬──────────────┤│︵│3│於106年4月28日晚間7時│迨當晚10時35分許，│毒品危害防制條例│葉怡鈞施用第一級毒品，累犯，││106││許，在桃園市○○區○○路│在桃園市桃園區壽昌│第10條第1項。│處有期徒刑玖月。││年││2段327巷22號其住處內，│街100號為警查獲，││││度││以將第一級毒品海洛因置於│警並徵得其同意為之││││審││注射針筒內摻水稀釋後再注│採尿，送驗結果確呈││││訴││射身體之方式，施用第一級│嗎啡、可待因陽性反││││字││毒品海洛因1次。│應。││││第│││││││1149├─┴────────────┴─────────┴────────┴──────────────┤│號│證據：││︶│桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限│││公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告。││├─┬────────────┬─────────┬────────┬──────────────┤││4│於106年5月17日上午10時│迨翌（18）日下午4│毒品危害防制條例│葉怡鈞施用第二級毒品，累犯，││││許，在桃園市○○區○○街│時40分許，在桃園市│第10條第2項。│處有期徒刑叁月，如易科罰金，││││某友人居處內，以將甲基安○○○區○○街○○○號││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││非他命置於玻璃球內燒烤吸│前為警查獲，當場扣││││││食之方式，施用第二級毒品│得如附表二編號1、2││││││甲基安非他命1次。│所示施用後剩餘之海││││├─┼────────────┤洛因、甲基安非他命├────────┼──────────────┤││5│於同日晚間11時許，在桃園│及其所有且供或備供│毒品危害防制條例│葉怡鈞施用第一級毒品，累犯，││││市○○區○○路2段327巷│本次施用海洛因、甲│第10條第1項。│處有期徒刑玖月。││││22號其住處內，以將第一級│基安非他命用之如附││││││毒品海洛因置於注射針筒內│表二編號3、4、5││││││摻水稀釋後再注射身體之方│所示之物，後經警為││││││式，施用第一級毒品海洛因│之採集尿液檢體，送││││││1次。│驗結果確呈嗎啡、可│││││││待因、甲基安非他命│││││││、陽性反應。││││├─┴────────────┴─────────┴────────┴──────────────┤││證據：│││1.桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園市政府警察│││局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查獲照片、台灣檢驗科技│││股份有限公司濫用藥物檢驗報告3份。│││2.扣案如附表二所示之物。│└──┴────────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因2包（含包裝│白色粉末2小包，含袋合計毛重0.72公│││袋2個）│克，因鑑驗取用0.0029公克，驗餘毛重││││0.7171公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（│透明結晶1小包，含袋毛重0.36公克，│││含包裝袋1個）│因鑑驗取用0.0023公克，驗餘毛重0.35││││77公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│3│注射針筒2支││├──┼──────────────┼─────────────────┤│4│玻璃球吸食器1組││├──┼──────────────┼─────────────────┤│5│削尖吸管1支││└──┴──────────────┴─────────────────┘