裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第438號民事判決
裁判日期：民國104年12月25日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第438號原告 許家瑋 訴訟代理人 賴錫卿 律師被告 謝秀茶
全德 不動產經紀有限公司兼上一人法定代理人 陳雪芳 共同訴訟代理人 陳守文 律師複代理人 郭千華 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國104年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告謝秀茶應於原告將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○號土地所有權（權利範圍：五分之一）及其上建號同地段三八九七建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○號三樓房屋所有權移轉登記於被告謝秀茶，並將該土地、房屋上所設最高限額抵押權之登記塗銷，及回復原狀交付於被告謝秀茶之同時，給付原告新臺幣陸佰柒拾萬元，及自民國一百零三年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝秀茶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰叁拾叁萬元為被告謝秀茶供擔保後，得假執行；但被告謝秀茶如以新台幣陸佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告向被告謝秀茶買受其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號暨其上同地段3897建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○號3樓房屋（以下合稱系爭房地），雙方於民國102年8月15日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金新臺幣（下同）670萬元；被告謝秀茶業已於102年9月14日交屋，原告亦已如數支付價金。查因系爭房屋有水泥塊掉落及鋼筋嚴重裸露情形，經原告委託訴外人厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）實施氯離子含量試驗，於102年11月29日試驗結果出爐後，原告始得知系爭房屋的臥房、二間書房之氯離子含量分別為每立方公尺2.827公斤、
1.181公斤、1.591公斤，均高於經濟部標準檢驗局CNS3090鋼筋混凝土最大水溶性氯離子含量每立方公尺0.3公斤之標準規範甚鉅，可認系爭房屋為海砂屋，已嚴重影響建築結構安全，且系爭房屋建築完成日期為74年11月4日，已超出系爭買賣契約第8條第1項混凝土氯離子含量每立方公尺不得超過0.6公斤之約定標準，依民法第354條、第359條，核屬具有重大瑕疵，為此原告於103年5月5日寄發存證信函通知被告謝秀茶為解除系爭契約之意思表示，被告謝秀茶亦已受領。又本件亦經 鈞院 發函囑託訴外人新北市建築師公會就系爭房屋進行氯離子含量檢測，依該公會製作之鑑定報告書（104新北市建師鑑字第322號）所載，系爭房屋之取樣試體平均氯離子含量為每立方公尺2.0558公斤，超出系爭買賣契約第8條第1項混凝土氯離子含量每立方公尺不得超過0.6公斤之約定標準達6.8倍之多，堪認系爭房屋具有重大之瑕疵無疑，被告應負物之瑕疵擔保責任，參諸最高法院102年度台上字第939號判決要旨，原告據此主張解除系爭買賣契約自屬合法有據。而系爭買賣契約既已解除，被告謝秀茶屬無法律上原因受領買賣價金670萬元，原告得依民法第259條第1款、第179條規定，請求被告謝秀茶返還670萬元；另原告得依民法第227條規定，請求被告謝秀茶賠償因簽訂系爭買賣契約所生之契稅11,496元、登記規費、設定規費、印花稅、代書業務執行費用等房地產登記費用28,870元、履約保證費用2,010元、簽約費1,000元等，共計43,376元。此外，原告因自交屋以來，遭受屋內嚴重剝落、終日需處於海砂屋度日之精神上損害，且先前原告函請被告謝秀茶、全德不動產經紀有限公司（下稱全德公司）洽談和解事宜，惟被告均不為理睬，原告所受精神上損害不可謂之不大，為此依民法第227條之1規定，請求被告謝秀茶賠償50萬元。是以，原告得請求被告謝秀茶賠償共計7,243,376元。
㈡、次查，被告全德公司受原告之委任處理系爭房屋買賣事宜，當初原告係透過被告全德公司的店長即訴外人 張朝富 介紹，最終向被告謝秀茶購買系爭房屋，原告在簽約之前曾經前往系爭房屋查看屋況，當時就發覺屋內有鋼筋外露、牆壁龜裂之情形，就此曾詢問張朝富，斯時張朝富向原告明確表示是因地震而造成等語，不料買賣成交且交屋後，經過厚昇公司檢測原告始得知系爭房屋為海砂屋。基於被告陳雪芳及訴外人張朝富均為不動產經紀人員，於本件買賣既受有對價，本應秉持專業及誠信執行職務、善盡善良管理人之注意義務，對於原告於買賣前詢問張朝富有關系爭房屋是否為海砂屋一事之可能性及客觀事實應進行查證以確保原告身為買方之權益，惟被告為達銷售以取仲介酬勞之目的，急於搓合原告與被告謝秀茶買賣成交，就系爭房屋疏未經過充分詳實調查而仍仲介原告買受，違反民法第571條對於原告之詳細調查屋況之義務，且於原告詢問時更以言語欺騙原告，致原告陷於錯誤而買受系爭房屋，反而為利於賣方即被告謝秀茶之行為，最終造成原告受有前述損害，屬具有過失，且該瑕疵為重大、無法補正，被告即不得向原告請求報酬。依民法第227條準用同法第226條第1項不完全給付之損害賠償責任規定，原告得向被告全德公司請求損害賠償。又被告全德公司、陳雪芳未善盡調查義務，即屬有過失，依不動產經紀業管理條第26條第2項規定，被告全德公司應與被告陳雪芳負連帶賠償責任。另本件買賣有消費爭議，原告為一消費者，被告全德公司為一企業經營者，具有消費者保護法之適用，而因被告全德公司就系爭房屋違反調查及報告義務一情，業如前述，其服務即屬未具可合理期待之交易上安全性，除依消費者保護法第7條第3項規定應賠償原告所受之損害外，又因被告全德公司本身係從事房屋買賣仲介服務之專業企業經營者，就系爭房屋未盡詳實調查及據實說明之義務，漏未告知原告交易上之重要事項，致原告陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，進而造成財產及精神上損害，被告全德公司之責任不可謂不大，依消費者保護法第51條規定，原告亦得請求被告全德公司賠償所收仲介費用一倍即134,000元作為懲罰性賠償金。
是以，原告得請求被告全德公司、陳雪芳連帶給付包含退還所收仲介服務費用134,000元，以及懲罰性賠償金134,000元，共計268,000元。
㈢、本件爰依據兩造間系爭買賣契約第8條、民法第259條第1款、第179條規定、第227條、第227條之1規定，解除系爭買賣契約，請求被告謝秀茶返還買賣價金670萬元、已支出相關費用43,376元、賠償精神損害50萬元；另依據民法第571條、第227條準用同法第226條第1項、消費者保護法第7條第3項規定、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，擇一為有利原告之認定，請求被告全德公司、陳雪芳連帶給付包含退還所收仲介服務費用134,000元，以及懲罰性賠償金134,000元等語，聲明：1、被告謝秀茶應給付原告7,243,376元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、被告全德公司、陳雪芳應連帶給付原告268,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告謝秀茶則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。原告主張系爭房屋氯離子含量過高，以此為由認被告應負瑕疵擔保責任云云，經查，本案經鈞院囑託新北市建築師公會就系爭房屋氯離子含量鑑定，系爭房屋之氯離子含量採樣鑑定結果固超過現行CNS3090國家標準，然CNS3090國家標準乃標準局檢驗局於83年7月22日所制訂之標準，換言之，有關預拌混凝土中鋼筋混凝土最大水溶性氯離子含量於83年7月22日前並無規範，而本件系爭房屋乃於74年所建造，於74年時並無關於鋼筋混凝土氯離子含量之標準規範，是以CNS3090並非本件已建造完成多年之中古屋之混凝土氯離子含量之國家標準，故本件應不能將現行規範溯及既往地認為系爭房屋混凝土氯離子過高之瑕疵，原告以上開國家標準作為判斷系爭房屋為海砂屋之單一標準氯離子含量，應無足採。次查，依據新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點：「七、鑑定報告之鑑定內容、項目如下：(一)混凝土檢測：氯離子含量、抗壓強度、中性化深度。(二)損害現象（配合照片說明）。(三)其他必要之項目。」，由此可知，欲判斷建築物是否屬於高氯離子鋼筋混凝土建築物且存有結構安全瑕疵，除檢測氯離子含量外，尚須辦理含抗壓強度檢測及中性化深度檢測等項目，並經耐震能力評估後始能判斷建築物是否補強或拆除。換言之，系爭房屋是否具有影響結構物強度及原有結構安全之瑕疵致達不堪居住之程度，非僅氯離子含量一項即可認定，尚須就鋼筋腐蝕速率、鋼筋斷面量測、混凝土抗壓強度、混凝土中性化程度、裂縫裂損狀況、裂縫寬度及長度等項目綜合判斷始能認定，並應審酌該瑕疵可否經由補強及防蝕處理等方法修復之，故建築物縱有氯離子含量過高之情事，亦非必然即屬瑕疵。承上，本件新北市建築師公會經鈞院囑託所為之鑑定報告書僅針對氯離子含量進行檢測，並未依據前述鑑定內容及項目而為完整綜合之檢測，已無足僅憑系爭鑑定報告書斷論系爭房屋是否存有影響結構安全之瑕疵。況且系爭鑑定報告書第8頁亦載明：「…無法依據『新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點』判斷高氯離子鋼筋混凝土建築物及其對整棟建築物結構安全之影響。」等語，更可知建築物之氯離子含量過高與建築物結構安全與否並無必然之影響，是本件系爭房屋縱經新北市建築師公會鑑定氯離子含量過高，然亦不必然影響系爭房屋之結構安全而必然存有瑕疵，是故原告以系爭房屋氯離子含量過高為由驟認系爭房屋存有瑕疵而認被告應負瑕疵擔保責任並主張解除系爭買賣契約，請求被告返還買賣價金云云，實無理由。退步言之，縱設若系爭房屋之氯離子含量過高屬物之瑕疵，惟因原告自承伊於102年11月29日從厚昇公司製作之氯離子含量試驗報告始知悉系爭房屋氯離子含量過高，因建物氯離子含量過高有損害房屋結構體之虞，然原告當時既然已經知悉系爭房屋氯離子含量過高，理當儘速通知被告或請求被告負物之瑕疵擔保責任，原告竟遲至103年5月5日始寄發存證信函告知被告上開情事，自原告知悉至通知被告之期間已近半年之久，顯屬怠於通知被告，揆諸民法第356條規定及最高法院90年度台上字第378號判決意旨，即應視為原告承認其所受領之物，被告不再負物之瑕疵擔保責任，是以原告即不得基於物之瑕疵擔保請求權主張解除系爭買賣契約。再者，原告以系爭房屋氯離子含量過高為由認被告應負瑕疵擔保責任而主張解除系爭買賣契約云云，對被告亦顯失公平，實不應許。縱設若系爭房屋存有氯離子含量過高致影響系爭房屋結構安全之瑕疵且被告應負瑕疵擔保責任，然依本案系爭鑑定報告書指出系爭房屋仍得為局部修復以確保其結構安全，且修復費用為97萬7,339元一情以觀，顯見系爭房屋之瑕疵實非重大不可修繕，是原告僅憑系爭房屋氯離子含量過高率斷主張解除系爭買賣契約洵屬顯失公平，實無理由，不應允許。退萬步言之，如鈞院認原告得因系爭房屋存有氯離子含量過高之瑕疵而解除系爭買賣契約，則被告依民法第261條準用同法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，請求原告須同時將系爭房屋所有權移轉登記並返還予被告，併塗銷抵押權登記。
㈡、原告主張依民法第227條不完全給付之規定，請求被告賠償因簽訂系爭契約所生之契稅1萬1,496元、登記規費、設定規費、印花稅、代書業務執行費用等房地登記費用2萬8,870元、履約保證費用2,010元及簽約費1,000元，共4萬3,376元云云，並無理由。本件系爭房屋並無存有物之瑕疵，業如前述。退步言之，縱認系爭房屋氯離子含量過高屬物之瑕疵，然給付係以交付特定物為標準者，自應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。是以，依系爭買賣契約第16條約定可知本件兩造關於系爭房屋係以現況交屋，則既然系爭房屋之氯離子含量過高之瑕疵於兩造契約成立前即存在，則被告以契約成立時之現狀交付，乃屬依債務本旨而為交付，揆諸最高法院93年度台上字第695號判決意旨，被告尚不構成不完全給付，是原告依民法第227條不完全給付規定請求被告賠償4萬3,376元云云，洵屬無據。又原告另主張依民法第227條之1請求被告賠償精神損害50萬元云云，然未見原告提出任何精神受損之證明，亦未提出精神損害賠償額計算之依據，更未說明精神受損與系爭房屋存有物之瑕疵之因果關係為何，揆諸民事訴訟法第277條規定及最高法院17年上字第917號判例意旨，原告自應舉證證明其精神受損及說明損害額計算依據，以及系爭房屋物之瑕疵與精神受損間之因果關係以實其說，倘若原告無法舉證，則原告此部分之主張自屬無據等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、被告全德公司、陳雪芳則以：伊等否認原告之主張及請求。查本件被告謝秀茶委託被告全德公司出售其所有之系爭房屋時，被告全德公司即首就房屋買賣交易常見訂約事項著手調查，其方式亦即提供房地產標的現況說明書予出賣人之受託人即訴外人 陳錦 簽署，而陳錦並就上開說明書第4欄「是否曾經作過含氯離子檢測、是否有檢測報告」乙事為『否』之告知。嗣後被告全德公司亦派人至系爭房屋查看屋況，除被裝潢所遮蔽而無法破壞觀視之部位外，系爭房屋其餘部位經觀察堪稱良好，並無鋼筋外露或水泥塊剝落等屬於海砂屋徵兆之現象發生，此有被告全德公司為銷售系爭房屋斯時所拍攝之照片（被證一照片）可證。嗣被告全德公司向原告銷售時，原告亦曾至現場看屋，被告全德公司亦根據上開陳錦所簽署之說明書及所自身所觀察之現象向原告做屋況解說，依法並無不合之處，被告全德公司並無任何故意明知卻隱瞞系爭房屋為「海砂屋」情事，況且系爭房屋是否有氯離子含量過高，必須由具有專業知識之技師以儀器檢測，而被告全德公司僅為一般不動產經紀業者，並無如此之設備及檢測能力，故被告全德公司實盡已善盡產權調查之義務並無過失可言故被告並無原告所陳稱有因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付之情事，原告主張依民法第227條準用第226條請求被告負不完全給付之損害賠償責任云云，並無理由。再查，被告全德公司為買賣不動產之居間仲介者，所提供之服務為媒合買賣雙方進行不動產交易，而被告全德公司於本件對於系爭房屋相關訂約事項已盡調查義務，並媒合原告及被告謝秀茶買賣雙方進行不動產交易，實屬業已提供合理期待之服務，況系爭房屋是否氯離子含量過高，必須由具有專業知識之技師以儀器檢測，而被告全德公司僅為一般不動產經紀業者並無如此之設備及檢測能力，自難謂被告全德公司所提供之服務未具可合理期待之安全性，是以，原告主張依消費者保護法第7條第3項請求被告負損害賠償責任，以及依同法第51條請求被告負懲罰性賠償金云云，並無理由。承上，被告全德公司實盡已善盡調查義務並無故意或過失致原告受有損害，且無違反義務或誠實及信用方法，而為利於賣方之行為，則原告主張依不動產經紀業管理條例第26條第2項請求被告負損害賠償責任，以及依民法第571條請求被告返還所收仲介費用云云，亦無理由等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭房屋建築完成日期為74年11月4日，由被告謝秀茶為第一次登記所有權人。原告嗣經由被告全德公司及其經紀人即被告陳雪芳仲介居間，於102年8月15日與被告謝秀茶簽訂不動產買賣契約書，約定原告以670萬元向被告謝秀茶買受系爭房地，雙方並於102年9月14日交屋，原告業已支付全部買賣價金完畢。
㈡、原告於委託訴外人厚昇公司實施氯離子含量試測，於102年11月29日檢測結果認定系爭房屋三處氯離子含量分別為每立方公尺2.827公斤、1.181公斤、1.591公斤。
㈢、本件不動產買賣契約所生之契稅11,496元、其他房地產登記費用28,870元、履約保證費用2,010元、簽約費1,000元，共計43,376元。
㈣、原告因被告全德公司及陳雪芳之仲介居間，於102年9月6日、12日以電匯方式支付居間仲介費用134,000元予被告全德公司。
五、兩造爭執事項：
㈠、被告謝秀茶部分：⒈系爭房屋是否為海砂屋，有原告所主張物之瑕疵？⒉原告主張依民法第359條、原證一契約第8條規定，解除系爭
不動產買賣契約是否合法？其請求被告謝秀茶返還買賣價金及已支出相關費用，是否有理由？
㈡、被告全德公司、陳雪芳部分：⒈如原告前開主張之瑕疵存在，被告全德公司及陳雪芳是否已
盡調查義務？⒉原告主張依民法第571條、第260條、第227條、消費者保護
法第7條第1項、第3項規定、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，擇一為有利原告之認定，被告全德公司及陳雪芳應對原告負連帶賠償損害，應連帶返還原告仲介費用134,000元，是否有理由？⒊原告依據消費者保護法第51條規定，請求被告賠償仲介費用
一倍之懲罰性賠償金134,000元，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、系爭房屋是否為海砂屋，有原告所主張物之瑕疵？原告主張依民法第359條、原證一契約第8條規定，解除系爭不動產買賣契約是否合法？其請求被告謝秀茶返還買賣價金，是否有理由？⒈經本院囑託社團法人新北市建築師公會就系爭房屋之下列事
項為鑑定：請鑑定系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量為何？是否超過國家標準？經新北市建築師公會於104年5月21日初勘、同年6月17日會同本件當事人進行現況調查、混凝土續心取樣，並委由厚昇工程顧問有限公司材料實驗室進行氯離子含量檢測試驗、中性化深度及混凝土鑽心試體抗壓強度試驗。其鑑定結果略以：1.對於「硬固混凝土之水溶性氯離子含量」經濟部標準檢驗局國家標準中尚無訂定。目前「新拌混凝土最大水溶性氯離子含量規定」國家標準CNS3090A2042之規定為0.15公斤/立方公尺。2.至於「新拌混凝土最大水溶性氯離子含量規定」，民國83年7月22日以前尚無國家標準。經濟部標準檢驗局於83年7月22日修訂之CNS3090A2042(預拌混凝土)國家標準第19節(新拌混凝土最大水溶性氯離子含量規定)表10規定鋼筋混凝土(一般)須小於0.6公斤/立方公尺(依水溶法)，該表之備註欄註明：「超過0.3公斤/立方公尺至0.6公斤/立方公尺時，鋼筋須做防触處理」；民國87年6月25日修訂之CNS3090A2042(預拌混凝土)國家標準第19節(新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量規定)表10規定鋼筋混凝土構件之新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量（依水溶法）須小於0.3公斤/立方公尺。3.標的物氯離子含量試驗結果，取樣5項試體，編號1至編號5試體氯離子含量分別為1.562公斤/立方公尺、2.964公斤/立方公尺、1.548公斤/立方公尺、1.764公斤/立方公尺、2.441公斤/立方公尺，平均氯離子含量為2.0558公斤/立方公尺等語（見鑑定報告第1-4頁），可見系爭房屋之混凝土氯離子含量有偏高現象，認定為高氯離子混凝土建築物，顯然有原告所主張物之瑕疵存在。
2.按原告與被告謝秀茶間系爭買賣契約有關氯離子及輻射檢測約定，第8條第1項約定：「一、氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，甲方得請求乙方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在民國87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如惟前述日期以後者，約定標準為每立方公尺
0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由 僑馥建 經認證後執行專戶價金之撥付作業。」等語；同條第3項約定：「…。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。」等語（見本院卷第20頁）。又查系爭房屋建築完成日期為74年11月4日，此有系爭房屋建築改良物所有權狀影本1紙在卷可稽（見本院卷第22-3頁），是依系爭買賣契約第8條約定，系爭房屋氯離子含量檢測結果平均值約定標準超過每立方公尺0.6公斤，即符合約定解約條件。查系爭房屋氯離子含量檢測結果之平均值既已達每立方公尺2.0558公斤，即已符合系爭買賣契約約定解約條件，被告應負瑕疵擔保責任。則原告依系爭買賣契約第8條約定，解除系爭買賣契約，自屬有據。復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款及第2款定有明文。承前所述，系爭買賣契約既經原告依法解除，原告請求被告謝秀茶應返還系爭房地全部買賣價金670萬元，當屬有據。
⒊另按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方
所受領之物，應返還之，為民法259條第1款所明定。而當事人因契約解除而生之相互義務，依民法第261條準用同法第264條規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年臺上字第702號判例參考）。查系爭房地業已交付予原告，並移轉所有權登記予原告，系爭買賣契約既經原告合法解除已如前述，則依前揭條款規定，原告負有將系爭房地所有權移轉登記並塗銷抵押權設定，及交付返還被告謝秀茶之義務，且與被告謝秀茶所負返還買賣價金670萬元之義務，互為對待給付之關係。是被告謝秀茶以原告上述回復原狀返還之義務主張同時履行之抗辯乙節，即屬有據。
㈡、原告主張依民法第277條及第227條之1規定，請求被告謝秀茶負損害賠償責任，給付原告已支出相關費用43,376元及精神慰撫金50萬元，是否有理由？⒈民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完
全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，是按不完全給付，係指債務人之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體上為不同之請求權基確，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕庛，而其瑕庛係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除應負物的瑕庛擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。此有最高法院85年度台上字第2229號、86年度台上字第2818號、86年度台上字第3083號、87年度台上字第575號、91年度台上字第666號、92年度台上字第653號及100年台上字第1468號判決可供參照。亦即物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，僅於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務履行。查系爭房屋係於74年11月4日興建完成，至今存在已達30年之久，且系爭房屋於系爭買賣契約簽立前即有牆壁房間、天花板、後陽台等龜裂、毀損之情形，此有房地產標的現況說明書影本1份在卷可稽（見本院卷第27頁），而原告亦未舉證證明系爭房屋氯離子含量過高係於系爭契約成立後始發生，且因可歸責於被告之事由所致，則縱使系爭房屋乃高氯離子混凝土建築物，具有瑕疵存在，然本件自不生不完全給付之問題，原告主張應依不完全給付之債務不履行責任，請求被告謝秀茶賠償原告已支出相關費用43,376元及精神慰撫金50萬元，即非法之所許。
⒉況按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文；又上開規定，於債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用之，固為民法第227條之1所明定，惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。而原告主張其自交屋以來，遭受屋內嚴重剝落、終日需處於海砂屋度日，且原告函請被告等洽談和解事宜，被告等均不為理睬，原告因而有精神上損害云云，惟此僅屬原告個人主觀上感受，原告並未能舉證證明其身體、健康等因此遭受侵害，且兩造是否出面和解、達成和解亦與系爭房屋之瑕疵無因果關係，原告請求被告謝秀茶被告賠償非財產上損害之精神慰撫金50萬元，核屬無據。
㈢、原告主張被告全德公司及陳雪芳未盡調查、說明義務，是否有理由？原告主張被告全德公司及陳雪芳故意隱瞞系爭房屋之瑕疵，是否有理由？⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
。對於顯無履約能力之人知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業之人，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。又依不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第3項、第23條第1項、第24條第1項、第24條之2規定，經紀房屋仲介之相關人員有向買受人解說買賣標的不動產之義務。惟此調查、說明義務，若未特別約定，自應以通常所能查證之方法為已足。查被告全德公司於受託代售系爭房屋時，確實已要求出賣人謝秀茶之委託人即陳錦就買賣標的物之各種狀況予以說明，並詳實於房地標的物現況說明書內勾選及註記，且要求陳錦簽名擔保內容之正確。而 陳景 亦於不動產買賣契約所附之房地標的現況說明書第5項本標的是否曾做過氯離子含量檢測項目中，勾選「否」、第6項是否知悉聽聞本標的物或同社區他戶有海砂屋或鋼筋外露，混泥土剝落之情形項目中，亦勾選「否」，且房地標的物現況說明書注意欄中亦註記：「買方對本房地產是否為海砂屋或輻射屋有疑義時，應於簽訂契約後支付第二期款前（或一個月內）自行檢測之；買方（檢測人員）為前項之檢測時，賣方不得拒絕其進入」等語，有房地標的物現況說明書影本1份在卷可稽（見本院卷第26-27頁），足見被告全德公司及其仲介人員與賣方接洽系爭房屋仲介時，系爭房屋未做過氯離子含量檢測項目，被告全德公司或其仲介之人員也無從依前開說明書之說明事項，而知悉系爭房屋有氯離子含量過高之異狀情事。
⒉至於原告主張簽約前原告曾詢問被告全德公司之仲介人員系
爭房屋何以有鋼筋外露、牆壁龜裂之情形，被告全德公司人員張朝富向原告明確表示是因地震而造成，不料經檢測後才知系爭房屋為海砂屋，可見被告全德公司及其人員欺騙原告，使原告陷於錯誤云云，為被告全德公司、陳雪芳否認之，並辯稱被告全德公司派人至系爭房屋查看屋況時，並無鋼筋外露或水泥塊剝落等屬於海砂屋徵兆之現象發生等語，業據被告全德公司、陳雪芳提出銷售系爭房屋當時之房屋現場照片佐證，觀該等照片中所示系爭房屋雖有部分牆壁剝落龜裂，惟其面積少數，且未見鋼筋外露或水泥塊剝落等現象（見本院卷第103-108頁），被告全德公司、陳雪芳前開所辯並非無據，應可採信。復觀陳景於前揭房地標的物現況說明書第16項地震是否造成建物龜裂、毀損項目中，勾選「是」，並於說明欄註記：「牆壁房間龜裂、天花板、後陽台等」等語，可認被告全德公司之仲介人員係依此說明書內容及自身所觀察之現象答覆原告之詢問，並非欺瞞無據。且衡諸建物混凝土氯離子含量過高與否，本無法從外觀及肉眼加以判斷，須由具備相當專業之技術人員及設備之專業機構，以科學方法現場採樣檢驗，本就顯非仲介人員之專業知識及經驗所及之常情，復參本院囑託新北市建築師公會就系爭房屋鑑定出之氯離子含量指數是否對房屋結構安全之影響？其鑑定結果：「建築結構安全判斷應以整楝建築物為之，本案標的物僅為其中之一戶，故尚無法依據『新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點』判斷高氯離子鋼筋混凝土建築物及其對整楝建築物結構安全之影響」等語（見鑑定報告第8頁），可認系爭房屋固然鑑定為高氯離子混凝土建築物，惟此等氯離子含量指數究竟對系爭房屋結構安全造成何種影響，至今尚不可得知，遑論被告全德公司及其仲介人員並非專業之技術人員及設備之專業機構，於簽立契約當時，豈能從肉眼觀察系爭房屋牆壁、天花板、後陽台龜裂毀損等情形即知曉或判斷系爭房屋為氯離子含量過高之海砂屋，故而，自不能以系爭房屋有牆壁、天花板、後陽台龜裂毀損等現象，即謂被告全德公司、陳雪芳就未告知原告系爭房屋為氯離子含量過高之建築物，有未盡其善良管理人注意義務之過失存在。此外，原告復未舉證證明於仲介買賣系爭房屋過程中有何特殊情事可使被告全德公司及其仲介人員及被告陳雪芳得悉系爭房屋可能有氯離子含量過高問題而應進一步調查，自難認被告公司未盡其調查、說明之義務，原告主張被告全德公司、陳雪芳未盡調查、說明義務，且故意隱瞞系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵，自無可取。
㈣、原告主張依民法第571條、第260條、第227條、消費者保護法第7條第1項、第3項規定、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，擇一為有利原告之認定，被告全德公司及陳雪芳應對原告負連帶賠償損害，應連帶返還原告仲介費用134,000元，是否有理由？按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。次按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。經查，原告與被告謝秀茶簽立系爭買賣契約時，系爭房屋本未經過氯離子含量之檢測，且被告全德公司之仲介人員並無從依出賣人所提供之標的說明書而知悉系爭房屋有氯離子含量過高之異狀情事，是系爭房屋之混凝土氯離子含量過高與否，本須由具備相當專業之技術人員及設備之專業機構，以科學方法現場採樣檢驗，難僅憑肉眼觀察方式知悉，更非仲介員專業知識、經驗所及，被告全德公司及其仲介人員、被告陳雪芳並無違反調查、說明之義務或有故意隱瞞系爭房屋之瑕疵情事，業如前所述，依此，原告主張被告全德公司、陳雪芳執行仲介或代銷業務有故意或過失致交易當事人受損害情形，或有違反義務，或違反誠實及信用方法云云，自屬無據，故而，原告依據民法第571條、第260條、第227條、消費者保護法第7條第1項、第3項規定、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告全德公司及被告陳雪芳連帶負損害賠償責任，當非准許。
㈤、原告依據消費者保護法第51條規定，請求被告全德公司、陳雪芳賠償仲介費用一倍之懲罰性賠償金134,000元，是否有理由？按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消保法第51條固有明文，該第51條之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。然查本件系爭房屋有混凝土氯離子含量偏高之瑕疵，而被告全德公司、陳雪芳難認有過失或違反調查、說明之義務或有故意隱瞞系爭房屋之瑕疵等情事，業如前述，是原告縱受有損害，亦非被告全德公司、陳雪芳之故意或過失所致，則原告主張被告全德公司、陳雪芳應依消費者保護法第51條規定，給付仲介費用一倍之懲罰性賠償金134,000元，自屬無據。
七、綜上所述，本件原告解除系爭買賣契約，請求回復原狀，訴請被告謝秀茶返還買賣價金670萬元及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，又被告謝秀茶就上開請求為同時履行之抗辯亦屬有據，爰判決如主文第一項所示。至原告逾上開範圍之損害賠償請求及對被告全德公司、陳雪芳之請求，均無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年12月25日
民事第二庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月29日
書記官王嘉蓉