臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第118號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第118號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告柯冠安

選任辯護人許錫津律師

上訴人

即被告 李柏慶

選任辯護人 邢建緯 律師

上訴人

即被告 李柏霆

選任辯護人 劉富雄 律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1082號中華民國113年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第15078號、第17602號、第30689號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於己○○被訴附表一編號2、11部分無罪，丁○○被

　訴附表一編號2、7、11部分無罪，戊○○被訴附表一編號2部

　分無罪，均撤銷。

己○○犯附表一編號2、11所示之罪，各處如附表二之一編號

　1、3「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年

　貳月。

丁○○犯附表一編號2、7、11所示之罪，各處如附表二之一編

　號1、2、3「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

戊○○犯附表一編號2所示之罪，處如附表二之一編號1「罪刑

　及沒收」欄所示之刑及沒收。

其餘上訴駁回（丁○○有罪部分、戊○○有罪部分）。

丁○○前揭撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑伍

　年捌月。

戊○○前揭撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆

　年。

　　犯罪事實

一、己○○、丁○○、戊○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，己○○、丁○○、戊○○3人，或己○○、丁○○2人竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由己○○於微信設立「解憂雜貨店-營業中」為營銷帳號，並擔任控機，不定時推播販毒廣告，與買家洽談毒品買賣事宜，再由丁○○或與戊○○擔任外務，負責與買家面交收款及交付毒品，並可各抽取新臺幣（下同）300元之報酬，再將剩餘款項交予己○○，以此分工謀式，分別於附表一編號2、11所示時間、地點及交易方式，共同販賣附表一編號2、11所示毒品與乙○○、甲○○。

二、丁○○見己○○獲利頗豐，遂於113年1月初起，另設立微信帳號「團購網（有事請來電）」，單獨基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以微信帳號「團購網（有事請來電）」不定時推播販毒廣告，及與買家洽談毒品買賣事宜，並於附表一編號7所示時間、地點及交易方式，販賣附表一編號7所示毒品與丙○○。

三、嗣經警獲報向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，於113年3月11日在己○○、丁○○、戊○○當時共同居住之臺中市○○區○○路0段000巷00號0樓之0住處查獲附表三所示之物，而循線查悉上情。　　

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察

　　署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、本院審判範圍

　　第一審判決（下稱原判決）後，上訴人即被告丁○○、戊○○（下稱被告丁○○、戊○○）原不服原判決判處其等有罪部分全部提起上訴（見本院卷第57頁），被告己○○就其被判處有罪部分並未提起上訴，檢察官就原判決判處被告3人有罪部分亦均未提起上訴，僅就原判決諭知無罪之附表一編號2、7、11部分提起上訴。被告丁○○、戊○○於本院準備程序時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第221、222頁），有「撤回上訴聲請書」2份在卷（見本院卷第235、237頁）可參，依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審判範圍僅就原判決被告丁○○、戊○○有罪之量刑部分、檢察官就原判決諭知無罪之附表一編號2（針對被告3人）、7（針對被告丁○○）、11（針對被告己○○、丁○○）部分進行審理，且就被告丁○○、戊○○有罪之量刑上訴部分，相關犯罪事實、證據取捨及論罪等部分均不再予以記載。

貳、證據能力

　　本案以下所引用認定被告3人本判決犯罪事實之供述證據，檢察官、被告3人及其等辯護人於原審審理、本院審理時均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，於原審準備程序、本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷第193、194、225、226、242、243、249頁；本院卷第230至231頁），本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

參、認定本判決犯罪事實所憑之證據及得心證之理由（即檢察官上訴部分；本判決附表一編號2、7、11部分）

一、訊據被告己○○對於附表一編號2、11，被告丁○○對於附

　　表一編號2、7、11，被告戊○○對於附表一編號2所示販賣毒品之犯罪事實均坦承不諱，並經證人即購毒者乙○○、丙○○、甲○○於本院審理時具結證明屬實（見本院卷第294至300、393至398、399至412頁），復有下列非供述證據、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見113偵15078卷一第73至77頁）及扣案附表三編號6、13、15、16、19可資佐證，足見被告等人上開自白與事實相符，堪予採信。

　㈠附表一編號2部分

　⒈被告己○○經扣案之iPhone8手機及其內微信帳號「解憂雜貨店-營業中」頁面、備忘錄有解憂雜貨店販毒廣告、出貨及開銷範本照片、車輛詳細資料報表（車號000-0000號汽車）（見113偵15078卷四第227至230頁；113他908卷第389頁）。

　⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（112年12月31日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含購毒者乙○○從000A房出門、乙○○於電梯口等待電梯、乙○○乘坐電梯下樓、乙○○於門口等待外務車輛000-0000號自小客車到達、乙○○往○○巷後方防火巷、乙○○行走方向（GOOGLEMAP示意圖）、000-0000號自小客車往西屯區富強巷行駛、000-0000號自小客車抵達、乙○○走向000-0000號自小客車、乙○○與000-0000號自小客車之人交易毒品、乙○○交易完成後離開、員警調閱旅圖家之住宿資料、乙○○為毒品人口及相片資料、己○○、丁○○、戊○○出門駕駛000-0000號自小客車、000-0000號自小客車從臺中市北屯區○○路往○○路、戊○○返回住處、000-0000號自小客車返回住處（臺中市○○區○○路0段000巷00號）、丁○○、戊○○、己○○交易完毒品後返回住處、000-0000號自小客車返回住處（臺中市北屯區○○路往○○路）等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷一第79至94頁）。

　⒊本院114年3月13日審理時當庭拍攝乙○○彩色照片與監視錄影畫面影像比對，其臉型甚為相似，並載明於本院同日審判筆錄內（見本院卷第301頁），復有當庭拍攝照片在卷（見本院卷第305至315頁）可參，並經證人乙○○證稱監視錄影畫面影像之人為其本人無誤，因為從影像中的綠色外套就可以看出來，其也有一件綠色的外套等語（見本院卷第299頁）明確，被告等人及辯護人等人對於上開勘驗結果及證人乙○○之證述均表示沒有意見（見本院卷第300至301頁）。

　㈡附表一編號7部分

　⒈微信帳號「團購網（有事請來電）」推播廣告頁面擷圖、車輛詳細資料報表（車號000-0000號自小客車）（見113偵15078卷四第41頁；113他908卷第389頁）。

　⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（113年1月22日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含000-0000號自小客車前往臺中市南屯區○○南路三段與○○南路口、一位白色上衣男子前往萊爾富○○店內操作ATM並等待000-0000號自小客車前來交易、白色上衣男子進入萊爾富豐富店操作ATM、000-0000號自小客車抵達萊爾富超商門口並等待白色上衣男子上車交易、白色上衣男子坐上000-0000號自小客車進行交易、交易完成後白色上衣男子下車離開、000-0000號自小客車迴轉離開、白色上衣男子操作ATM之明細資料、白色上衣男子操作ATM之提領畫面、000-0000號自小客車車行紀錄資料、交易後丁○○獨自返回住處等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷一第205至216頁）。

　㈢附表一編號11部分

　⒈被告己○○經扣案之iPhone8手機及其內微信帳號「解憂雜貨店-營業中」頁面、備忘錄有解憂雜貨店販毒廣告、出貨及開銷範本照片、與「王橘子」對話內容（含買毒叫貨、提供帳號給藥腳匯款及藥腳匯款畫面等）、車輛詳細資料報表（車號000-0000號自小客車）（見113偵15078卷四第227至233頁；113他908卷第389頁）。

　⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（113年3月8日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含000-0000號自小客車抵達交易地點、「王橘子」走向000-0000號自小客車旁進行交易等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷四第233至234頁）。　　

二、至起訴書就附表一編號7所示犯行，認被告丁○○係販賣「毒品咖啡包量不詳，約2,000元內」，就附表一編號11所示犯行，認被告己○○、丁○○係共同販賣「愷他命3.6公克，5,000元」等情。惟經附表一編號7之購毒者丙○○於本院審理時證稱：現在這個年代應該是沒有人會為了500元去送毒品，你買個毒品500元誰要送阿（見本院卷第408頁），被告丁○○亦供稱：如果只有買1包，我不會出貨，基本要2包以上才出貨，每包應該是賣500元（見本院卷第387頁），則起訴書以證人丙○○購毒當日在超商ATM領取2,000元現金一節，認定其該次購毒金額為2,000元以內，惟經證人丙○○及被告丁○○於本院審理時陳述之上情，自應認為本次交易數量及金額應該是2包毒咖啡包，每包500元，總價金1,000元。另起訴書雖認定附表一編號11該次交易之金額為5,000元，無非係以扣案iPhone8內微信中，「王橘子」與「解憂雜貨店-營業中」之對話內容即「大多少」、「5000元」（見113偵15078卷四第231頁）為據，惟被告己○○於警詢時供稱：「大多少」、「5000元」是指4 克愷 他命要賣5千元，但「王橘子」殺價，所以「王橘子」只有匯款4,500元，由丁○○擔任司機外送3.6公克愷他命（見113偵15078卷四第390至391頁）明確，與嗣後「王橘子」傳送轉帳4,500元之擷圖畫面（見113偵15078卷四第232頁）相符，並經證人即微信暱稱「王橘子」之甲○○於本院審理時證述明確，堪認此次交易金額應為4,500元。以上與起訴書記載不符部分，自應以本院認定者為準，且均無礙於各該起訴事實之同一性，逕予更正即足。

三、查被告己○○、丁○○、戊○○於原審、本院審理時均坦認就本案之販毒行為可獲得報酬（見原審卷第188、220、238頁；本院卷第223至228、387至388頁），堪認本案被告3人主觀上確均有從中牟利而販賣毒品之營利意圖。　

四、綜上所述，被告3人前揭任意性之自白與事實均相符，其等上開販賣第三級毒品之各該犯行，事證業臻明確，其等犯行均堪以認定。

肆、論罪部分

一、核被告己○○就附表一編號2、11所示犯行，被告丁○○就附表一編號2、7、11所示犯行，暨被告戊○○就附表一編號2所示犯行，均犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告等人就上開所販賣之第三級毒品均無證據證明達純質淨重5公克以上，自均無持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。

二、被告己○○、丁○○、戊○○間就附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行彼此間，及被告己○○、丁○○間就附表一編號11所示販賣第三級毒品犯行彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告己○○、丁○○所犯前揭數罪，均犯意各別，行為之時空互異，應予分論併罰。　　

四、刑之減輕事由：

　㈠毒品條例第17條第2項部分：

　　查被告己○○、丁○○、戊○○就其等上開販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品條例第17條第2項減輕其刑。　

　㈡毒品條例第17條第1項部分：

　　按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。查被告己○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查中雖供稱毒品來源為陳○杰、余○霖（完整姓名詳卷），然檢警並未因被告等人之供述而查獲該2人等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月31日函及所附113年7月28日職務報告書、同大隊113年8月20日函、同大隊114年2月18日函及所附職務報告書、臺灣臺中地方檢察署113年8月7日函及所附臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月30日函、同署113年8月26日函、同署114年2月3日函在卷（見原審卷第171至173、199至201、331、355頁；本院卷第179、277至279頁）。足見本案並無因被告等人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，被告己○○、丁○○、戊○○上開犯行，均無從依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

　㈢刑法第59條部分：

　　被告己○○、丁○○、戊○○之辯護人雖均請求依刑法第59條規定減輕刑責等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之（最高法院45年度台上字第1165號、105年度台上字第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。經查，被告己○○、丁○○、戊○○所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，經依毒品條例第17條第2項規定減輕其等刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告己○○、丁○○、戊○○各自所陳智識程度、生活狀況，其等對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，復利用網路無遠弗屆之特性，推播行銷，對不特定人散布販毒訊息，擴大毒害，莫此為甚，被告己○○於微信發起「解憂雜貨店-營業中」之群組並擔任控機，被告丁○○、戊○○就該群組雖僅擔任交付毒品之任務，地位較被告己○○為次要，然其等交付毒品之行為分擔確屬販毒中不可或缺之重要行為，且被告丁○○見有利可圖，尚另自行成立「團購網（有事請來電）」群組販毒以獲取更大利潤，足見其等所為本案犯行情節均難認為輕微；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其等所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告己○○、丁○○、戊○○上開所為販賣第三級毒品犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自均無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

伍、本院之判斷

一、原審以附表一編號2、7、11所示購毒者均未曾於警詢、偵查中到庭指認有為各該購毒行為為由，認為被告己○○、丁○○、戊○○上開部分販毒犯行均不能證明，而為其等被訴部分均為無罪之諭知，固非無見，惟檢察官於提起上訴時業已於本院聲請傳喚上開購毒者到庭作證，並均指證稱確實有為各該購毒行為，加以有前揭參、一、㈠㈡㈢等非供述證據可佐，已足以補強上開被告等人之自白，足認上開被告確實有為各該犯行，原審未及審酌於此，而為被告3人上開部分均無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨以被告3人前揭部分均應改判有罪為由，指摘原判決諭知上開部分均無罪為不當，即屬有據，應由本院將原判決上開無罪部分均予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均身強體壯，並無殘缺，竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾為本案販賣第三級毒品之犯行，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，審酌被告3人各就上開所涉犯行迭自警詢迄偵審期間始終坦承犯罪，犯後態度良好；又衡被告3人之犯罪動機、手段、各次販賣毒品之數量、金額、次數、人數、分工情形；並參被告3人之前科素行，有其等法院前案紀錄表可稽；兼衡被告3人於原審審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第444至445頁）等一切情狀，分別量處如附表二之一編號1至3「罪刑及沒收」欄所示之刑，並就被告己○○部分，及被告丁○○、戊○○就與下述有罪量刑上訴駁回所處之刑（駁回理由詳下陸所述），衡酌其等所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別定其應執行之刑如主文第項所示。

三、沒收部分：

　㈠供犯罪所用之物部分：

　　按犯毒品條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。經查，附表三編號6、13之手機，分別為被告戊○○、己○○所有，並供其等就上開販毒犯行所用等節，業據被告戊○○、己○○於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷第220、238頁）；附表三編號15、16、19所示之物均為被告己○○所有，供其販賣毒品分裝使用或紀錄本案販毒分工，亦經其供述明確（見原審卷第220頁）。上開物品核屬供被告戊○○、己○○犯罪所用之物，應依毒品條例第19條第1項規定，分別於被告戊○○、己○○之罪刑項下宣告沒收。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。次按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。亦即，如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。經查：

　⒈附表一編號2部分：

　　被告己○○、丁○○、戊○○共同販賣附表一編號2所示毒品，並收取價金2,000元，惟被告3人於本院準備程序時均稱忘記各拿到多少了，但之前有講過，之前講的都實在，同之前講的（見本院卷第223至225頁）。被告丁○○於偵查及原審準備程序時供證稱：愷他命2克我可以賺200元，愷他命4克賺300元，毒品咖啡包1包賺100元，編號2部分，己○○沒有給我報酬（見113偵15078卷四第91頁；原審卷第188頁），被告戊○○於偵查中證稱：如果有出去幫己○○送，當次他送我200、300元給我，丁○○的報酬跟我一樣（見113偵15078卷四第68、71頁），於警詢供稱：我跟丁○○擔任司機，己○○擔任控機，2克愷他命我抽200元，4克愷他命我抽400元，毒品咖啡包1包是抽100元（見113偵15078卷四第363頁），於原審準備程序時先稱：毒品價金都交給己○○，己○○貼我們油錢，給我2、300元或4、500元，又改稱：編號2的部分沒有拿到報酬（見原審卷第238頁），被告己○○於原審準備程序供稱：編號2的部分價金2,000元，是丁○○、戊○○各拿取報酬300元後，剩餘的1,400元再交給我（見原審卷第220頁）。綜合被告3人上開供述，被告丁○○、戊○○既在「解憂雜貨店-營業中」販毒集團中擔任司機任務，於收取購毒款後扣除部分款項再交付被告己○○，應為其等分配利潤之模式，被告戊○○、丁○○既均已外出交付毒品，自無可能平白花費勞力而無任何獲取報酬之可言，是以，本院認被告丁○○、戊○○於原審準備程序一度供稱均未拿到編號2之犯罪所得，顯然違反常情而要無足採，自以其等所供稱之通常賣愷他命2克可獲得2、300元，暨被告己○○明確供稱本次交易有給被告丁○○、戊○○各300元，其獲得1,400元等情較堪採信，被告3人於本院審理時亦均確認被告丁○○、戊○○各分得300元、被告己○○獲得1,400元（見本院卷第387頁），足認被告己○○此部分之犯罪所得為1,400元，被告丁○○、戊○○此部分之犯罪所得各為300元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告己○○、丁○○、戊○○所犯附表二之一編號1部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉附表一編號7部分：

　　被告丁○○販賣如附表一編號7所示毒品並收取價金1,000元，此為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告丁○○所犯附表二之一編號2部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊附表一編號11部分：

　　被告己○○、丁○○共同販賣附表一編號11所示毒品，並取得價金4,500元（購毒者甲○○係匯款至被告己○○指定之戊○○中國信託帳戶內），惟被告2人於本院準備程序時均稱忘記各拿到多少了，但之前有講過，之前講的都實在（見本院卷第227至228頁）。而依被告丁○○於偵查及原審準備程序所稱其幫己○○送愷他命2克可抽200元、4克可抽400元，暨被告己○○於原審準備程序供稱：購毒者匯款到戊○○的帳號，被告丁○○扣除報酬400元後，剩餘的4,100元再給我（見原審卷第220頁），經核此次交易毒品為愷他命3.6公克，是以，被告己○○供稱被告丁○○拿400元，其獲得4,100元等情亦符合其等分配利潤之模式，被告丁○○、己○○於本院審理時亦均確認該次交易確實各分得400元、4,100元（見本院卷第387、388頁），足認被告己○○此部分之犯罪所得為4,100元，被告丁○○此部分之犯罪所得為400元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告己○○、丁○○所犯附表二之一編號3部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案被告上開犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。　

陸、被告丁○○、戊○○量刑上訴部分

一、被告丁○○上訴意旨略以：被告丁○○就原判決附表一編號1部分，係依共同被告己○○之指示交付毒品及收取貨款，處於販毒集團較為底層之角色，且成功販售之對象僅1人，次數僅1次，僅獲利300元，就原判決附表一編號3、4、5、8、9、10部分，均係向他人購入毒品再轉售賺取價差，成功販售之愷他命僅3克，咖啡包僅7包，對社會造成之危害尚屬輕微，且多為其1人單獨犯案，顯與一般大中盤之毒梟係以集團模式犯案獲取暴利之情形迥不相同，是以被告丁○○所犯販賣第三級毒品罪即便依偵審中自白減輕其刑，仍有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

二、被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○於本案中僅涉犯原判決附表一編號1部分，係依共同被告己○○之指示交付毒品及收取貨款，處於販毒集團較為底層之角色，且成功販售之對象僅1人，次數僅1次，僅獲利300元，對社會造成的危害亦屬輕微，被告戊○○所犯販賣第三級毒品罪即便依偵審中自白減輕其刑，仍有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

三、刑之加重減輕事由

　㈠原審就：⒈被告丁○○如原判決犯罪事實一所為，認係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，及毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，所犯2罪係以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷；就原判決犯罪事實二、三所為，認均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。⒉被告戊○○就原判決犯罪事實一所為，認係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，及毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，所犯2罪係以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷。　　

　㈡按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品條例第9條第1項固有明文。成年人對少年販賣毒品而加重刑罰，固不以成年人明知為必要，然仍須證明成年人須能預見販賣之對象係少年，仍不違背其本意，始足當之（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。依前開說明，原判決附表一編號8部分，購毒者陳○儒（姓名詳卷）係00年00月生，有陳○儒之戶籍資料在卷（見113偵15078卷三第13頁）可憑，於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，然被告丁○○供稱其與陳○儒不熟，行為時亦不知陳○儒係未成年人（見原審卷第189、443頁），復依卷內現有事證，尚無從證明被告丁○○於此次行為時知悉或可得而知陳○儒係12歲以上未滿18歲之少年，揆諸前開判決意旨，自無毒品條例第9條第1項加重其刑規定之適用。

　㈢毒品條例第17條第2項部分：

　　查被告丁○○、戊○○就其等上開販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序及審理時均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。　

　㈣毒品條例第17條第1項部分：

　　毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。查被告丁○○、戊○○於警詢、偵查中曾供稱毒品來源為陳○杰（完整姓名詳卷），然檢警並未因上開被告之供述而查獲該人等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月31日函及所附113年7月28日職務報告書、同大隊113年8月20日函、同大隊114年2月18日函及所附114年1月20日職務報告書、臺灣臺中地方檢察署113年8月7日函及所附臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月30日函、同署113年8月26日函、同署114年2月3日函在卷（見原審卷第171至173、199至201、331、355頁；本院卷第179、277、279頁）可參。足見本案並無因上開被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，被告丁○○、戊○○上開犯行，均無從依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

　㈤按犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。再按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。被告丁○○、戊○○就其等所犯原判決犯罪事實一之參與犯罪組織犯行，已於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之要件，故於量刑時仍一併衡酌此部分想像競合輕罪之減輕其刑事由。

　㈥刑法第59條部分：

　　另被告丁○○、戊○○之辯護人均請求依刑法第59條規定減輕其等刑責等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之（最高法院45年度台上字第1165號、105年度台上字第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。經查，被告丁○○、戊○○所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，經依毒品條例第17條第2項規定減輕其等刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告丁○○、戊○○各自所陳智識程度、生活狀況，其等對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，復利用網路無遠弗屆之特性，推播行銷，對不特定人散布販毒訊息，擴大毒害，莫此為甚，被告丁○○、戊○○就參與共同被告己○○「解憂雜貨店-營業中」集團販毒部分，雖僅擔任交付毒品之任務，地位僅較共同被告己○○為次，然其等交付毒品之行為分擔確屬販毒行為中之不可或缺之重要行為，且被告丁○○見有利可圖，尚另自行成立「團購網（有事請來電）」販毒以獲取更大利潤，足見其等所為本案犯行情節均難認為輕微；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其等所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告丁○○、戊○○上開所為販賣第三級毒品犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

四、本院之判斷（駁回被告丁○○、戊○○之量刑上訴）

　　原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，以

　行為人之責任為基礎，審酌「被告丁○○、戊○○依其等所陳智識程度，明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其等為圖私利而為販賣毒品犯行，堪認其等對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復；被告丁○○、戊○○參與販毒組織，分工遂行販毒犯罪，以獲取不法利益，顯示其等法治觀念有所偏差；並參以被告2人各就上開所涉犯行坦承犯罪之犯後態度，就上開參與犯罪組織犯行，各符合自白減刑規定；又衡被告2人之犯罪動機、手段、各次販賣毒品之數量、金額、次數、人數、分工情形；並參被告2人之前科素行，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；兼衡被告2人於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第444至445頁）」等一切情狀，分別就被告戊○○量處如原判決主文第5項所示之刑，就被告丁○○量處如原判決附表二所示之刑，經核所為量刑堪稱妥適，並未有輕重失當之情形。被告丁○○、戊○○上訴意旨雖均以請求適用刑法第59條規定減輕刑度一節，均指摘原判決上開量刑不當。惟被告2人本案並無刑法第59條規定之適用，已如前述，且原審就被告2人所犯販賣第三級毒品罪，已依其等參與犯罪、販毒之情節（含行為分擔、各次販毒數量、價金、次數）而為分別量刑，且各罪所量刑之刑度僅較法定最低刑高出1、2個月而已，已屬極偏低度刑。被告2人量刑上訴意旨所指摘各情均為原審量刑時即已審酌，其等再對原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非有據。是以，被告2人本件關於量刑部分之上訴均為無理由，應予駁回。

柒、被告己○○就原審判決其有罪之附表一編號1部分，其與檢察官均未提起上訴而已確定，故無法於本案中與本判決認定之附表一編號2、11（即附表二之一編號1、3部分）合併定刑，此部分自當於全部案件確定後再由檢察官另行提出定刑之聲請，並由法院審酌其犯案件數之多寡、情節之輕重、法益侵害、與同案被告涉案情節相較等一切情狀而為妥適定刑，以符合公平、比例原則。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官方鈺婷提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官庚○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　日

　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　湘　玲　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

【附錄本案論罪、科刑法條】

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項本文後段

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表一：