裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2334號刑事判決
裁判日期：民國112年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2334號上訴人即被告 許永其 選任辯護人 黃曼瑤 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第125號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33571、38839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告許永其（下稱被告）以原判決未依毒品危
害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑不當為由提起第二審上訴，被告之選任辯護人於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第154頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於107年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以108年度桃簡字第228號判決判處有期徒刑2月確定；復於108年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以108年度桃簡字第1086號判決判處有期徒刑2月確定；另於107年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以108年度桃簡字第3135號判決判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行4月確定。上開5罪，經原審法院以109年度聲字第2213號裁定應執行有期徒刑7月確定，於109年8月31日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第33至42頁），其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品等罪，甫於109年8月31日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯相同毒品案件之販賣第二級毒品等犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，各依累犯規定加重其最低本刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查及原審審理中均自白上開販賣第二級毒品等犯行（見偵33571卷第16至19、228至232頁；原審卷第43至45、100至102頁），且於刑事上訴理由狀中陳明其仍係為有罪答辯等語（見本院卷第27頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯上開販賣第二級毒品等罪，各減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。再按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字第1828號判決意旨參照）。查，被告於警詢時主動供出其為警查獲之第二級毒品來源為 邱彥翔 等語，員警因而對邱彥翔發動偵查，進而循線查獲案外人邱彥翔涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查，經臺北地檢署檢察官偵查後，認案外人邱彥翔涉嫌販賣第二級毒品罪嫌重大，以110年度偵字第30444、30751、33339、34599號號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以111年度訴字第86號判決判處案外人邱彥翔有期徒刑6年、6年、6年、6年、6年、6年、5年6月、5年1月、3月、3年10月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑11年等情，有本案被告之調查筆錄、訊問筆錄、桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）111年4月19日山警分偵字第1110013967號函及其檢附邱彥翔刑事案件報告書副本、臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）112年6月28日北市警中正一分刑字第1123028756號函及其檢附被告之調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中正第一分局110年11月12日北市警中正一分刑字第1103010761號刑事案件報告書、臺北地院111年度訴字第86號刑事判決等件在卷可參（見偵33571卷第14至15、19至20、228、231頁；原審卷第57至60頁；本院卷第79至110、135至147頁）；審酌被告向案外人邱彥翔取得第二級毒品甲基安非他命之時間點分別為110年8月14日0時15分許、同年8月20日1時20分許、同年8月25日0時53分許、同年8月26日16時18分許、同年9月4日22時2分許、同年9月19日23時54分許、同年10月7日20時19分許，其中被告於110年8月14日0時15分許、同年8月20日1時20分許、同年8月25日0時53分許、同年8月26日16時18分許、同年9月4日22時2分許向案外人邱彥翔取得第二級毒品甲基安非他命之時間確實係於如附表編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前，足證本案被告就如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告為如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行，對社會危害性不輕，因認尚不宜依毒品危害防制條例第17條第1項規定諭知免除其刑，故僅依該條項規定，予以減輕其刑，被告如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。另因被告向案外人邱彥翔取得前開第二級毒品甲基安非他命之時間點，均係於如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品犯行之時間點後，實難認被告就如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源係案外人邱彥翔，則被告就如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併予敘明。被告就如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，仍屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑5年；如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕後為有期徒刑2年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併予敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於偵查時即曾向龜山分局及中正第
一分局供出毒品來源為邱彥翔，並曾向中正第一分局供出毒品來源另有綽號「 娜娜 」年籍不詳之男子，並提出「娜娜」之Facetime帳號供員警追查，雖偵查機關於原審審理時僅龜山分局查獲邱彥翔，然隨偵查時程之推進，或已查獲邱彥翔其他販賣毒品予被告之犯行，甚或已查獲到綽號「娜娜」之上游，本案被告之犯行應均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之事由，請從輕量刑云云。
㈡經查：
⒈龜山分局、中正第一分局雖均因被告供述，查獲案外人邱
彥翔涉嫌販賣第二級毒品罪嫌而分別報請臺北地檢署檢察官偵查，經臺北地檢署檢察官偵查後，認案外人邱彥翔涉嫌販賣第二級毒品罪嫌重大，以110年度偵字第30444、30
751、33339、34599號號提起公訴，並經臺北地院論處罪刑，已如前述，惟觀之前引之龜山分局函覆原審之函文內容及其檢附之邱彥翔刑事案件報告書副本、中正第一分局函覆本院之函文內容及其檢附之被告之調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中正第一分局110年11月12日北市警中正一分刑字第1103010761號刑事案件報告書，暨臺北地院111年度訴字第86號刑事判決所載，可知臺北地檢署檢察官偵查後，「僅」係認案外人邱彥翔涉嫌於110年8月14日0時15分許、同年8月1時20分許、同年8月25日0時53分許、同年8月26日16時18分許、同年9月4日22時2分許、同年9月19日23時54分許、同年10月7日20時19分許分別販賣第二級毒品甲基安非他命予被告而提起公訴，並經臺北地院另案論處罪刑，參酌桃園市政府警察局112年6月20日桃警刑字第1120066014號函覆本院該局保安警察大隊並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯等語（見本院卷第77頁），足認被告僅就如附表編號5所示販賣第二級毒品犯行供出毒品來源，因而查獲其他正犯，尚難認有就如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品犯行供出毒品來源，因而查獲之情事，則被告所犯如附表編號1至4、6、7所示犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，被告及辯護人以上開情詞主張被告就如附表編號1至4、6、7所示犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，不足採信。
⒉按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，而為本案販賣第二級毒品之犯行，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，惟念被告自始坦承犯行，態度尚佳，另考量被告歷次販賣之數量、金額及販賣對象為三人，兼衡被告本件遭警方查獲之毒品數量、教育智識程度、家庭經濟狀況及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯分別判處有期徒刑5年6月、5年4月、5年4月、5年4月、2年10月、5年3月、5年3月，並定其應執行之刑為有期徒刑11年，均遠不及法定刑之中度，實均屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒊綜上，被告及其辯護人上訴主張被告就如附表編號1至4、6
、7所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國112年9月13日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國112年9月13日附錄原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號行為人購毒者時間地點交易毒品種類、數量及金額1許永其林子豪110年4月6日14時45分許於桃園市○○區○○路000號5樓之1第二級毒品甲基安非他命5公克；10,000元2110年4月6日14時45分許至同年4月25日前某時許於桃園市○○區○○路000號5樓之1第二級毒品甲基安非他命2公克；5,000元3110年4月25日10時55分後某時許於桃園市○○區○○路000號5樓之1第二級毒品甲基安非他命2公克；5,000元4110年5月5日21時13分許於桃園市○○區○○路000號5樓之1第二級毒品甲基安非他命2公克；5,000元5110年9月6日19時許於桃園市○○區○○路000號5樓之1第二級毒品甲基安非他命3公克；10,000元6許永其 黃國峯 110年4月23日2時20分許於桃園市○○區○○路00號興南國中旁第二級毒品甲基安非他命1公克；2,000元7許永其 林信安 110年6月初某時許於桃園市○○區○○街0巷00號第二級毒品甲基安非他命1公克；2,500元