最高法院89年度台上字第7700號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7700號刑事判決

裁判日期：民國89年12月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七七○○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十九年十月十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二○八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第三七八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重分別論處上訴人甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年）及上訴人乙○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑六年）。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○在警訊中係因警方人員刑求逼供，始為不實之自白，其自檢察官偵查時起，即一再主張警方刑求逼供之事，第一審法院當庭播放甲○○之警訊錄音帶，亦發現該錄音內容極不自然，而其口語與警訊筆錄之記載更是一字不差，對涉案關係人之詳細年籍資料，竟能不加思索，正確宣讀，對於諸如「貴組」、「幾兩」、「售予」、「四時許販賣」等字彙，復因不解其意而錯唸，此時製作筆錄之員警甚至加以糾正，再從錄音時間及雙方對話速度觀察，警員顯無時間可作紀錄，足證該筆錄非基於甲○○之自由意志，以一問一答之方式製作，而係製作完成後，命甲○○照本宣讀，上訴審勘驗後，亦得同一結論，該警訊筆錄自無證據能力，而遭刑求未必致傷、殘，原判決竟以甲○○於收押當時並未受傷，推論甲○○前開遭刑求之辯解不足採信，有違證據法則。又甲○○既係依據製作完成之筆錄錄製錄音帶，則警訊筆錄與錄音內容相同，事屬當然，原判決以此說明：「被告於警訊中所供，既非出於不正方法所為，縱然警訊時之錄音，依本院前審之勘驗，係筆錄製作後再錄製，亦無礙於其筆錄供述之任意性，本院認不足排除該自白之證據能力」，顯然有違刑事訴訟法第一百五十六條之規定。（二）甲○○之警局自白，有諸多破綻，且為檢察官所不採（如甲○○在警局供稱：查獲之毒品係與乙○○一同從中壢開車南下販賣予 林姵嬅 ，雖與乙○○、林姵嬅警訊筆錄之記載相符，惟檢察官認定該部分供述不實，而不予採納），又桃園縣中壢市並無英雄鎮，甲○○警訊中郤供稱：「扣案之毒品，係在桃園縣中壢市英雄鎮附近，向綽號 阿村 之人購得」，可見甲○○係因警方逼供，不得不信口捏造，原判決未予詳查，竟以甲○○之警訊筆錄作為判決之基礎，確屬速斷。（三）林姵嬅在上訴審及原審已到庭證述：「扣案之毒品我所有，非甲○○從中壢帶來」、「該毒品是『小黑」被關前交給我」、「我和 阿忠 去是去找 阿成 買藥（指毒品），甲○○並未說他有毒品要賣」、「警、偵訊及原審說甲○○拿毒品下來給我，要我去找買主之供述，皆不實在」、「因甲○○、乙○○一審被判重刑，我心不忍，故現在據實供述」，核與甲○○所辯吻合，應屬可信，況且林姵嬅供認毒品為其所有，對己不利，其與甲○○既無特別交情，自無冒風險迴護甲○○之必要。至於林姵嬅在第一審雖供稱：「毒品是甲○○交給我，要我去賣」，惟甲○○與林姵嬅於案發前一個月才認識，平日各自住居於中壢、台中，並無深交，甲○○若有意販賣毒品，儘可在中壢為之，豈會遠赴台中央託交情不深之 林女 代找買主﹖更何況販賣毒品乃重罪，甲○○即令至愚，亦不可能甘冒被出賣之風險，央託尚屬陌生之林姵嬅代尋買主之理，更遑論林女大有可能私吞毒品或交易所得，致甲○○財貨兩失，林姵嬅在第一審之證述，顯違事理，不可採信，原判決就此未詳加勾稽，有未盡調查能事之違誤。（四）原判決理由內說明甲○○與林姵嬅間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，但事實欄就其二人對於前開犯行究竟如何為犯意聯絡，則未明白認定。又原判決事實雖認定甲○○基於營利之意圖，但理由內就何以為此認定，郤未說明。（五）林姵嬅在警、偵訊及第一審不利於甲○○之供述，確非事實，甲○○為證明其所供不實，乃聲請傳訊證人 沈全忠 ，證明林女在第一審供稱：「案發前一個禮拜，阿忠有與我一起去中壢找甲○○，與甲○○談毒品買賣的事，是阿忠與他談的」，並非事實，復聲請向電信機關函查甲○○於八十八年一月二十九日曾否與林姵嬅通電話，以證明林女在第一審供稱：「案發前一天中午，就開始與甲○○連絡，共連絡三次」不實，原審就此俱未調查，自有未盡調查能事之違法。乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○已供稱：「警訊中內容也是我唸的，警察踢我一下，但態度不好，使我害怕，警訊筆錄內容我是有這樣講，但警察沒有連續問我而錄音，有時候會停頓」，甲○○復供稱：「內容是我唸的（指警訊筆錄），警察在我唸之前打我，因為我不唸，所以警察打我」，可見前開警訊筆錄係警方事前片面製作，於製作完成後，始交由被訊問人照唸，其證據本身應有瑕疵，原審選任辯護人聲請勘驗警訊錄音帶，自有必要，原判決竟以乙○○自白係出於自由意志，認無勘驗警訊錄音帶之必要，而駁回前述調查證據之聲請，並採納乙○○之警訊筆錄作為判決之基礎，自與證據法則有違。（二）原判決認定甲○○因對台中市不熟，即以免費提供安非他命供曾在台中工作之乙○○施用為代價，由乙○○基於幫助之犯意，由甲○○駕車，乙○○帶路，到林姵嬅位於台中市我愛龍邦大厦住處，然乙○○在原審已供稱：「不是與甲○○去找買主，我一直都在桃園工作，二十年前有在台中工作過」，甲○○復供稱：「我是到工地找乙○○，邀他與我南下台中，騙他說要到台中找工作」，則以乙○○二十年前曾在台中工作之模糊印象，對二十年後之台中道路，是否熟悉﹖如何協助帶路﹖原審俱未調查，逕認乙○○二十年前曾在台中工作，應對台中熟悉，其證據取捨及事實認定難謂符合經驗法則。（三）乙○○自始否認知悉甲○○南下台中係為尋找毒品買主，甲○○在原審復供稱係佯稱要找工作，騙邀乙○○南下台中，警員 陳諸 想、證人林姵嬅亦分別證稱：「（問：是否甲○○要乙○○帶路找林姵嬅找買主﹖）他當時沒有這樣說」（ 陳諸想 部分）、「是甲○○交手提包給我，毒品放在手提包內，我不清楚乙○○知不知道裡面裝有毒品，以前沒見過乙○○」、「他交給我時，乙○○有在場，他是整個手提袋交給我，不知乙○○是否知道」（林姵嬅部分），則上開證述，是否足以證明乙○○所辯屬實﹖乙○○是否明知甲○○係為尋找毒品買主而赴台中﹖甲○○、陳諸想及林姵嬅何以為相同之證述﹖此關係乙○○否認犯罪之辯解能否採納，自待根究明白，原判決未予釐清，於理由內又未說明乙○○前開辯解何以不足為有利之認定，顯有判決不備理由之違背法令。（四）原判決事實認定即令無訛，乙○○祇是帶甲○○前往台中而已，並未幫助甲○○為任何意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪行為，自不該當於意圖販賣而持有第一級毒品之幫助犯，原判決論處乙○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，郤未說明其適用法律之依據，有判決不備理由之違誤各等語。
惟查原判決依憑甲○○在第一審及原審供認因對台中不熟，始邀曾在台中工作過之乙○○同車南下台中等語、乙○○在警局、共犯林姵嬅於警訊、第一審法院調查中之供述、證人即查獲員警 謝錫寬 、陳諸想之證述及扣案之白粉三包及白色結晶物四包經送請法務部調查局鑑定結果，白粉三包均係海洛因；結晶物四包則為甲基安非他命，有該局00000000號、00000000號檢驗通知書各一份附卷可稽等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等自檢察官偵查時起否認犯罪之辯解及林姵嬅在偵查、上訴審與原審有利於上訴人等之證述，認非可採，一一予以指駁。復以案發當日沈全忠已因另案在監，對當日情形無從知悉、乙○○未遭刑求，又坦承其確曾供述如警訊筆錄所示，說明甲○○之選任辯護人聲請傳訊證人沈全忠、乙○○之選任辯護人聲請勘驗乙○○之警訊錄音帶，核無必要。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背證據法則、經驗法則、理由不備及未盡調查能事等違背法令之情形。至於甲○○雖以因在警局遭刑求始自白犯罪、警訊錄音係事後依製作完成之筆錄內容照唸，指摘原判決採納其警訊自白作為判決之基礎，於法有違。然查原判決乃依憑甲○○在第一審及原審供認因對台中不熟，始邀曾在台中工作過之乙○○同車南下台中等語、乙○○在警局、共犯林姵嬅於警訊、第一審法院調查中之供述、證人即查獲員警謝錫寬、陳諸想之證述及扣案之白粉三包及白色結晶物四包經送請法務部調查局鑑定結果，白粉三包均係海洛因；結晶物四包則為甲基安非他命，有該局00000000號、00000000號檢驗通知書各一份附卷可稽等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，並未以甲○○在警訊之自白作為判決之基礎。又原判決事實欄已認定甲○○囑林姵嬅代尋買主，並免費提供安非他命二小包供乙○○、林姵嬅施用，林姵嬅基於與甲○○共同意圖營利販賣之犯意聯絡，而收受甲○○持交內裝有海洛因毒品三包、安非他命二大包之手提袋，並將剩餘之安非他命藏放於胸衣內（見原判決第三頁第四、五行），於理由內復說明甲○○與林姵嬅間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第十一頁第五行），其事實欄顯非未認定張、林二人就上述犯行如何為犯意聯絡。甲○○上訴意旨（一）、（二）、（四）執原判決採納其非任意性之警局自白作為認定事實之基礎，事實欄未認定林姵嬅與甲○○究竟如何為犯意聯絡，指摘原判決採證違背證據法則及事實認定不足為適用法律之依據，均非依據卷內資料而為主張。次查證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，審理事實之法院原得依據其調查證據之結果，自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其陳述全部均屬不可採信。原判決以乙○○在警局之供述與共犯林姵嬅於警訊及第一審調查中之供述，相互印證，因而採納林姵嬅在警訊及第一審調查時之供述，並於理由內說明林姵嬅事後翻異而為有利於甲○○之供述，該部分供述反覆矛盾，應屬事後迴護之詞，無法據為有利於甲○○之認定（見原判決第八、九頁），核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既無違於證據法則，自不容任指為違法。又委請他人代覓毒品買主，往往考量該人有無此方面的人脈、通路，未必皆央請情誼深厚者為之，而販賣毒品多有厚利，交易過程中自有遭人「黑吃黑」之風險，則甲○○主張其與林姵嬅交情不深何以委請林女代尋毒品買主、何以不虞林女出賣或毒品遭侵吞之危險等，均不足以否定林姵嬅於警訊及第一審調查中不利於甲○○之供述，甲○○上訴意旨（三）指摘原判決採納林姵嬅不利之供述作為判決之基礎，有未盡調查能事之違誤，自非適法之第三審上訴理由。再查原判決理由內雖未說明認定甲○○係基於販賣營利之意圖而持有前開第一、二級毒品之證據及其理由，惟其事實欄已認定甲○○於民國八十八年一月二十九日萌販賣營利之意思，擬將扣案之第一級毒品海洛因三包及第二級毒品安非他命二大包攜至台中，交付友人林姵嬅代為尋找買主，出售牟利，且無償提供安非他命供林姵嬅施用（見原判決第二、三頁），理由內復依據林姵嬅在第一審之供述，說明甲○○曾拿出二小包安非他命予林姵嬅吸用（見原判決第六頁），則甲○○自有營利之意圖，否則豈會無償提供安非他命供林姵嬅施用，其理由內未更為甲○○意圖販賣而持有上開毒品旨在營利之說明，雖嫌簡略，但顯然於判決無影響，自不得執為提起第三審上訴之合法理由，甲○○上訴意旨（五）自非適法之第三審上訴理由。又原判決事實欄祇認定甲○○基於販賣營利之意圖，將三包海洛因毒品及二大包安非他命交予林姵嬅，央請林女代尋買主，而與林姵嬅共同意圖販賣營利持有第一、二級毒品，並未採納林姵嬅在第一審證稱：「阿忠有與我一起去中壢找甲○○，與甲○○談毒品買賣的事，是阿忠與他談的」，故未認定甲○○曾與綽號「阿忠」之沈全忠洽談買賣毒品之事。況且原審審判長於審判期日諭知調查證據完畢開始辯論之前，詢問甲○○及其選任辯護人，尚有何證據請求調查，甲○○答稱：「無」，其選任辯論人則稱：「請求傳訊證人沈全忠到院說明案發當天情形」（見原審卷第一○五頁），均未聲請向電信機關調取甲○○、林姵嬅間於八十八年一月二十九日之電話通聯紀錄，其至法律審之本院，始執原審未向電信機關調閱甲○○、林姵嬅間於八十八年一月二十九日之電話通聯紀錄，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張。而原判決理由內對甲○○之選任辯護人聲請傳訊證人沈全忠部分，復以：「沈全忠於八十八年一月二十五日因案在監（押），於八十八年二月十日出監等情，有本院查詢法務部在監在押資料表附卷可參。參以被告等（即上訴人等）被查獲時間為八十八年一月三十日，是甲○○所辯及林姵嬅所供，彼三人共同前往彰化『阿忠』處購買前揭安非他命及海洛因部分應非事實。辯護人請求傳訊證人沈全忠到院說明案發當天情形，惟案發當日沈全忠既已因案在監，對當日之情形自無從知悉」，說明無傳訊證人沈全忠之必要，而駁回此部分調查證據之聲請，經核於法無違，不容任指為違法。另查乙○○在原審已供稱：「警訊中警察並未打我」、「警訊筆錄內容我是有這樣講」（見原審卷第三五頁、第八五頁），林姵嬅復證稱：「我與乙○○隔一個桌子製作筆錄，警員沒有打乙○○」（見第一審卷第一一七頁背面），足認乙○○之警訊筆錄確係依據其在自由意思下之陳述所製作，原判決採納乙○○之警訊筆錄做為判決之基礎，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自未違法。至於乙○○之選任辯護人聲請勘驗乙○○警訊錄音帶部分，因乙○○已供認該警訊筆錄確係伊之陳述，則原判決理由內以：「被告（即乙○○）既未遭刑求，且坦承警訊筆錄內容是其所講，而並無事證足認其自白係出於警方以不正方法所為，自難認該自白無證據能力，且被告已自承警訊時錄音帶內容與其筆錄內容相符，足認其上開自白係自由陳述又合乎事實，自可採信」，說明其選任辯護人請求勘驗乙○○警訊錄音帶，核無必要，於法無違，乙○○上訴意旨（一）指摘原判決違法各節，並非合法之第三審上訴理由。又甲○○就其何以邀約乙○○一同南下台中，供稱：「我和乙○○講說到台中看朋友那裡有沒有東西，用一下，我說我台中不熟，因為他曾在台中工作過，所以找他，陪我一起來」（見第一審卷第七二頁）、「我找乙○○帶路」（見上訴卷第一九七頁背面），乙○○在警訊中復供稱：「是甲○○從中壢市往台中途中告訴我的（指交付毒品予林姵嬅之事），並且提供乙小包安非他命供我吸食做為代價」（見偵查卷第二八頁），原判決採納上開供述，認定：「甲○○自不詳處所購得第一級毒品海洛因三包（淨重一一‧一七公克，包裝重一‧○五公克）及第二級毒品安非他命二大包、二小包（淨重七○‧七一公克，包裝重三‧九○公克），除安非他命二小包其後無償轉讓乙○○、林姵嬅施用外，竟於八十八年一月二十九日頓萌販賣營利之意思，擬將上開第一級毒品海洛因三包及第二級毒品安非他命二大包，自桃園縣攜帶至台中市，交付友人林姵嬅代為尋找買主出售牟利，乃意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。惟甲○○因對台中市不熟，即以免費提供安非他命予曾在台中市工作之乙○○施用為代價，乙○○則明知甲○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，擬至台中市尋找買主，竟基於幫助之犯意，由甲○○駕駛自用小客車，乙○○協助帶路」，並說明乙○○翻異前供，辯稱因甲○○告知台中有工作，乃邀其同赴台中，不知甲○○有攜帶毒品，係畏罪卸責之詞，不足採信，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自不容任指為違法。乙○○上訴意旨（二）在法律審之本院，徒以其係二十年前在台中工作過，對變化快速之台中道路是否熟悉、如何帶路等事實上爭執，指摘原判決未盡調查能事，自非合法。末查原判決已說明不採納甲○○、乙○○否認犯罪辯解之理由（見原判決七至十頁），乙○○上訴意旨（三）以原判決未說明乙○○否認犯罪之辯解何以不足為有利於 曾某 之認定，指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。再就原判決認定乙○○幫助甲○○意圖販賣而持有第一、二級毒品之事實觀之，陳諸想、林姵嬅均屬外人，因渠等未與聞乙○○幫助甲○○犯罪之過程，則其等證稱：「（問：是否甲○○要乙○○帶路找林姵嬅找買主﹖）他當時沒有這樣說」（陳諸想部分）、「是甲○○交手提包給我，毒品放在手提包內，我不清楚乙○○知不知道裡面裝有毒品，以前沒見過乙○○」、「他交給我時，乙○○有在場，他是整個手提袋交給我，不知乙○○是否知道」（林姵嬅部分），自不足為有利於乙○○之認定。又刑法上之幫助犯係指以幫助正犯犯罪之意思，遂行該犯罪構成要件以外之行為者而言，如已參與正犯犯罪構成要件行為之實施，即使其祇有幫助正犯犯罪之意思，亦屬共同正犯，不能再以幫助犯論擬。依原判決確認之事實，正犯甲○○已有意圖販賣營利而持有第
一、二級毒品之犯罪行為存在，乙○○明知上情，仍帶同甲○○南下台中，往尋 張某 擬託售第一、二級毒品之林姵嬅，該行為顯係對於甲○○已存在之犯罪行為施以助力，原判決認定乙○○係以一行為幫助正犯甲○○犯意圖販賣而持有第一、二級毒品等罪，自未違法，乙○○上訴意旨（四）以乙○○未幫助實施意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，主張其不構成該罪之幫助犯，顯屬誤會。綜上所論，上訴人等之上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，均執陳詞，空言否認犯罪，就事實審法院採證認事職權之適法行使，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決採證認事違背證據法則、經驗法則、理由不備及未盡調查能事，均非適法之第三審上訴理由，上訴人等之上訴，各屬違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十日