裁判字號：臺灣士林地方法院101年簡上字第53號民事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：修復漏水等
臺灣士林地方法院民事判決101年度簡上字第53號上訴人 張欽智 訴訟代理人 鄭凱鴻 律師被上訴人 莊惠瓊 訴訟代理人 劉韋廷 律師複代理人 陳怡均 上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於民國101年2月
3日本院內湖簡易庭100年度湖簡字第774號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論，本院於民國101年5月10日辯論終結，判決如下：
主文上訴人關於假執行之上訴駁回。
原判決主文第一項所命之給付，於上訴人以新臺幣陸萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠原判決主文第一項「被告應容許原告進入坐落臺北市○○區
○○路一段七三七巷四一弄十號三樓之房屋內，進行如臺北市建築師公會民國一○○年九月二十七日（100）（十五）鑑字第二○四○號鑑定報告書第七頁（十）2鑑定結果，將該屋冷熱給水管重新露明配管，達到無水分滲漏狀態之工程。」部分，為非財產權訴訟所為之給付判決，依其性質，尚不得為假執行，原判決未察，竟為假執行之宣告，該部分判決之認事用法違背法令，應予廢棄。且倘若准許被上訴人依原判決為假執行，則被上訴人進入上訴人房屋直接打掉牆壁、埋下管線，將造成上訴人房屋難以回復之損害，是自應駁回被上訴人於原審假執行之聲請。
㈡又上訴人於原審雖未及 陳明 願供擔保請求宣告免為假執行，
仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告。為此上訴人陳明願供擔保，請求第二審法院宣告免為假執行。
㈢另上訴人於101年3月間已將房屋修繕完畢，目前已無漏水
情形，於101年5月9日兩造訴訟代理人及水電工會同履勘兩造房屋後，發現被上訴人房屋內之天花板、牆壁壁面、地板均為乾燥，並無任何濕潤、滴水或滲水之情形，且放置於地上之容器內空無一物、乾燥無水分，故被上訴人之房屋已無滲漏水情形，足證被上訴人之損害項目及金額並未持續擴大，且漏水問題已修繕完畢，亦無裝設明管之必要。再者，被上訴人房屋並非整間漏水，尚可供被上訴人及家人正常生活起居，並無另租賃房屋之必要。為此提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判等語。
㈣並聲明：
⒈原判決主文第一項所命給付之假執行宣告部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
⒊如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准就原判決主文第一項所命給付部分宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：㈠本件係財產權訴訟，原審以簡易訴訟程序為被上訴人勝訴之
判決，併依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，並無違誤。原審認定「1.漏水原因：3樓冷熱給水管皆有滲漏水現象，研判為造成2樓廚房、後陽台一、二及臥室漏水之主要原因。2.修復之方式及所需必要費用：…修繕費用預估為新台幣（下同）64,000元。3.回復原狀之方式及所需必要費用：…預估回復原狀費用為54,000元。」，判決將上訴人所有房屋冷熱給水管重新露明配管，並不會對上訴人房屋造成嚴重的損害，且工法也不會破壞原有房屋結構，施工範圍為廚房，縱使將來認為不需裝設明管，回復也非常容易，假執行之結果並無不能回復或回復顯有困難。且上訴人雖然自行修繕熱給水管，但漏水問題係冷、熱給水管均有破裂，故上訴人並未自行修繕完畢。
㈡上訴人拖延執行迄今已致房屋廚房、洗衣間、儲物室等之損
害自原審言詞辯論終結後持續擴大，且客廳靠近浴室處也開始有損害。訴外人即被上訴人子 廖宏恩 之臥房及電腦室漏水受損狀況，皆由原來4分之1擴張至4分之3以上，造成該房間無法使用。另其餘房間亦有相類漏水情形，以致訴外人廖宏恩須另行租屋居住，每個月增加2萬元之租金支出。且被上訴人因房屋損害不斷擴大，致生睡眠障礙及具焦慮情緒，且持續至馬偕紀念醫院精神科就診。又被上訴人於免為假執行期間所可能遭受者，乃被上訴人之房屋持續漏水，致財產上及非財產上損害持續擴大，而該損害業已由原審當時的後陽台、廚房等項目擴至小孩房、電腦房、廚房、後陽台等項目，而損害額亦由原審估價單共170,000元擴張至314,85
0元；復加計訴外人廖宏恩每月增加2萬元之租金支出（自
100年11月15日起迄今即已支出10萬元），是被上訴人之損害項目及金額有持續增加之趨勢等語。
㈢並答辯聲明：上訴及免為假執行之聲請均駁回。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條、第436條之1第3項分別定有明文。次按假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度（最高法院74年度台上字第197號裁判參照）。經查，被上訴人於原審係起訴主張因上訴人所有3樓房屋排水管破裂漏水，導致被上訴人所有2樓房屋滲漏水嚴重，爰請求上訴人容許被上訴人進入3樓房屋修繕，以回復被上訴人所有2樓房屋之原狀等情，是其請求給付內容係命上訴人容忍被上訴人為一定之行為，核與命為一定意思表示給付之性質不宜宣告假執行有別，且究其主張上訴人不法侵害之標的（即被上訴人受損標的）乃係被上訴人2樓房屋所有權遭上訴人不法侵害所生之損害，核其性質自屬因財產權而涉訟。是上訴人主張原審判決主文第一項為非財產權訴訟，不得為假執行宣告云云，顯非可採。
四、復按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係民事訴訟法第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行，民事訴訟法第391條前段定有明文。又所謂因假執行恐受不能回復之損害者，係指被告因假執行所受損害有不能回復原狀或回復顯有困難之情形。經查，原審判決主文第一項為「被告（按即上訴人）應容許原告（按即被上訴人）進入坐落臺北市○○區○○路一段七三七巷四一弄十號三樓之房屋內，進行如臺北市建築師公會民國一○○年九月二十七日（100）
（十五）鑑字第二○四○號鑑定報告書第七頁（十）2鑑定結果，將該屋冷熱給水管重新露明配管，達到無水分滲漏狀態之工程。」，其中上開鑑定報告書第7頁（十）2鑑定結果之修復方式係以「在不破壞原有結構及裝潢下，修復之方式建議重新露明配置冷熱水管」為內容，此有上開鑑定報告書附卷可稽，可見被上訴人就原審判決主文第一項假執行之結果，係在不破壞上訴人之房屋結構及裝潢情形下為修繕。準此，本件假執行既未造成上訴人房屋有不能回復原狀或回復顯有困難之情形，揆之上開規定及說明，上訴人空言主張假執行之結果將造成上訴人房屋難以回復之損害云云，即非可取。是上訴人上訴請求廢棄原審判決主文第一項所命給付之假執行宣告部分，洵屬無據，應予駁回。
五、再按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序；就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第427條第1項、第389條第1項第3款亦分別明文規定。是不論原告是否聲請假執行，法院均應就上開給付判決依職權為假執行之宣告。經查，本件被上訴人依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第12條及侵權行為之法律關係，請求上訴人應容許被上訴人進入房屋內修繕，及命上訴人給付470,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，其訴訟標的價額及金額未逾50萬元，核屬民事訴訟法第427條第1項所定應適用簡易程序之財產權訴訟，是原審就上訴人敗訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款依職權為假執行之宣告，即無不合，上訴人就原審判決依職權宣告假執行部分之上訴，為無理由，應予駁回。另本件原審判決被上訴人勝訴之部分，既屬應依職權宣告假執行之情形，揆諸上開規定及說明，縱使被上訴人於原審表示願供擔保聲請法院宣告假執行，法院並不受其拘束，毋庸依被上訴人聲請始宣告假執行，是上訴人上訴聲明請求駁回被上訴人在第一審之假執行聲請，即屬無據，亦予以駁回。
六、至上訴人雖主張其於原審判決後業已自行修繕漏水問題，故原審判決主文第一項已無假執行之必要云云。惟查，本件被上訴人所有2樓房屋廚房、後陽台一、二及臥室一、二漏水之主要原因乃因上訴人所有之3樓房屋冷熱給水管有滲漏水現象所致，有臺北市建築師公會100年9月27日（100）（十五）鑑字第2040號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）在卷可按，惟上訴人自行修繕之內容僅為「房間熱水管破裂」，有上訴人提出之乙軒防水修漏工程有限公司合約保固書在卷可稽（見本院卷第113頁）。足見上訴人自行修繕之內容及方式，顯與原審判決主文第一項所命給付之內容差別甚鉅，本院自難僅憑上訴人提出之上開保固書，遽認上訴人所有之3樓房屋冷熱給水管業已修復達到原審判決主文第一項所載無水分滲漏之狀態。是上訴人主張已自行修繕而已無假執行之必要云云，洵屬無據，殊非可採。
七、關於上訴人陳明願供擔保，請准就原審判決主文第一項所命給付部分宣告免為假執行之部分：
㈠按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標
的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項、第45
5條定有明文。前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。是上訴人於原審縱未及陳明願供擔保請求宣告免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告。查被上訴人在原審請求上訴人應容許被上訴人進入坐落臺北市○○區○○路一段七三七巷四一弄十號三樓之房屋內，進行如臺北市建築師公會民國一○○年九月二十七日（100）（十五）鑑字第二○四○號鑑定報告書第七頁（十）2鑑定結果，將該屋冷熱給水管重新露明配管，達到無水分滲漏狀態之工程部分，業經原審判決被上訴人勝訴，如原審判決主文第一項所示，並依職權宣告假執行。上訴人於原審因漏未為供擔保後免為執行之聲請，原判決因之未同時宣告上訴人得免為假執行，則上訴人於本院陳明願供擔保，聲請免為假執行宣告，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。
㈡惟按因免為假執行所提供之擔保，係擔保因免為假執行所受
之損害（最高法院69年度台抗字第402號裁判參照）。本件被上訴人主張因未能及時依原審判決主文第一項假執行，致被上訴人房屋之損害擴大，回復原狀之費用擴張至314,850元等語，固據提出祥田土木承包工程估價單為佐（見本院卷第67、68頁，下稱系爭估價單），惟查：
⒈系爭估價單所列後陽台天花板壁癌水泥粉光敲除清運、後
陽台壁面磁磚換新、小孩房間窗型冷氣換新等項目，並不能證明為混凝土頂版滲漏水所造成，故非本件之必要修復費用乙節，業經臺北市建築師公會以100年12月6日100
（十五）鑑字第2644號函覆明確（見原審卷第159頁），自不應列入被上訴人因免為假執行所受損害之範圍。
⒉系爭估價單所列小孩房天花板壁癌水泥粉光敲除清運、小
孩房牆面壁癌水泥粉光敲除清運、電腦房天花板壁癌水泥粉光敲除清運、電腦房牆面壁癌水泥粉光敲除清運、廚房天花板壁癌水泥粉光敲除清運、室內施工前地面保護工程、室內施後清潔工程等各修繕項目，核以原審鑑定報告所載計算方式列計損害（詳後述及附表一所示），爰不以系爭估價單所載金額列計被上訴人因免為假執行所受損害金額。
⒊至於系爭估價單尚有小孩房、電腦房、廚房天花板漏水引
起鋼筋生鏽（防鏽處理）、小孩房門外走道天花板壁癌水泥粉光敲除清、廚房壁面磁磚換新（梁部分）、後陽台鋁窗換新含水泥修補等修繕項目，均屬未經鑑定之項目，是否確屬因上訴人房屋漏水問題所致之損害，仍待審究，亦不列入被上訴人因免為假執行所受損害之範圍。
⒋另被上訴人雖主張漏水問題已擴及至客廳靠近浴室處，亦
有損害擴大乙情，惟為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證以實其說，故亦不列入酌定上訴人供擔保範圍之考量。⒌至被上訴人之子廖宏恩因漏水問題須另外租屋之損害部分
，查被上訴人之子廖宏恩之房間雖有漏水問題，然觀諸被上訴人於本院審理時所提出該房間之現況照片（見本院卷第86頁），該房間接近地板處雖有油漆脫落之現象，惟尚難認已達不能居住之程度，是被上訴人主張因未能立即假執行，致其子廖宏恩須另行租屋居住而受有免為假執行期間支出租金之損害云云，亦非可取，亦不予以列入被上訴人因免為假執行所受損害之範圍。
⒍綜上，本院認為系爭估價單所列其餘小孩房、電腦房、廚
房、後陽台之天花板及牆面批土、油漆，與廚房塑膠天花板換新，以及後陽台塑膠天花板更新等修復項目，因與原審鑑定報告書鑑定為漏水問題所致而須回復原狀之修繕項目相符，故予以列入被上訴人於免為假執行期間所受損害之項目，且關於各修繕項目之單價金額，本院並認以原審鑑定報告所列之單價金額為計算基準，始屬公允，且其他零星整修費用、廢料清理及運什費及稅捐及管理費之費用估算方式，亦以鑑定報告書之估算方式計價，堪稱公平。
據此計算，並扣除被上訴人於本院審理中已自承原審判決
主文第二項回復原狀費用業已執行受償之部分，則被上訴人於免為假執行期間所受回復原狀費用增加之損害如附表一所示約7,927元。
㈢本院並審酌被上訴人所提出之估價單僅計至101年4月26日
之損害情形，迄至本件第二審言詞辯論終結前，被上訴人之損害仍有因時日增加而擴大之可能，且被上訴人於免為假執行期間，仍須繼續忍受該潮濕環境所造成之精神上損害，以及未來可能之風險等一切情狀，認上訴人以60,000元供擔保後，就原判決主文第一項所命之給付，得免為假執行。
八、綜上所述，原審判決就主文第一項之給付，依職權宣告假執行，於法並無違誤；上訴人就此部分提起上訴，求為判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之假執行聲請，顯無理由，應予駁回。至上訴人提起上訴，陳明願供擔保請准就原判決主文第一項所命給付部分宣告免為假執行部分，本院爰酌定上訴人以60,000元為被上訴人供擔保後，得免為上開假執行。
九、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第449條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年5月24日
民事第一庭審判長法官陳麗芬
法官黃珮禎法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年5月24日
書記官謝達人附表一：（小數點以下四捨五入。）
一、臥室頂版及牆面批土、水泥漆：系爭估價單相關面積加總：29.4坪＝97.2平方公尺計算式：｛97.2－95（已執行完畢者）｝×190（單價）＝
418元（損害增加金額）。
二、廚房及後陽台頂版批土、水泥漆：系爭估價單相關面積加總：7.4坪＝24.5平方公尺計算式：｛24.5－16（已執行完畢者）｝×190（單價）＝1,615元（損害增加金額）。
三、後陽台南亞塑膠企口天花板：系爭估價單相關面積：3坪＝10平方公尺計算式：｛10－8.8（已執行完畢者）｝×1,275（單價）＝1,530元（損害增加金額）。
四、廚房南亞塑膠企口天花板：系爭估價單相關面積：1.5坪＝5平方公尺計算式：｛5－2.4（已執行完畢者）｝×1,275（單價）＝3,315元（損害增加金額）。
五、零星整修費用：㈠以鑑定報告書所載計算方式加總上述費用後計算：
計算式：（97.2×190）＋（24.5×190）＋（10×1,275）＋（5×1,275）＝42,248元。
㈡已執行完畢者，因系爭估價單未列鑑定報告書之廁所南亞塑膠企口天花板項目，故予以扣除：
計算式：42,323－3,953＝38,370㈢損害增加金額：
計算式：｛42,248－38,370｝×10%＝388元。
六、廢料清理及運什費：計算式：｛（42,248＋4,224.8）－（38,370＋3,837）｝×5%＝（2,323.6＋2,110.3）×5%＝213元（損害增加金額）。
七、稅捐及管理費：計算式：｛（42,248＋4,224.8＋2,323.6）－（38,370＋3,837＋2,110.3）｝×10%＝448元（損害增加金額）。
八、以上總計：418+1,615+1,530+3,315+388+213+448＝7,927元。