臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第69號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第69號刑事判決

裁判日期：民國102年10月23日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第69號上訴人即被告 曾湧泉 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第59號中華民國102年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○前因民國（下同）84年間之違反麻醉藥品管理條例犯行，經臺灣新竹地方法院84年度易字第3496號判決判處有期徒刑10月確定；次於85年間因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以85年度易字第1595號判決就違反麻醉藥品管理條例罪，判處有期徒刑10月，嗣由本院以85年度上易字第4045號判決駁回上訴確定，另就違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，並由臺灣新竹地方法院以85年度易字第1596號判決判處有期徒刑4月確定；85年間又因懲治盜匪條例案件，經本院以87年度上訴字1523號判決妨害自由罪，有期徒刑1年，盜匪部分，有期徒刑8年，應執行有期徒刑8年10月確定。復就違反麻醉藥品管理條例（臺灣新竹地方法院84年度易字第3496號判決）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（臺灣新竹地方法院85年度易字第1596號判決）與妨害自由（本院87年度上訴字第1523號判決）等3罪，由臺灣新竹地方法院以87年度聲字第508號裁定應執行有期徒刑2年確定。又就違反麻醉藥品管理條例（本院85年度上易字第4045號判決）及盜匪（本院87年度上訴字第1523號判決）等2罪，由臺灣新竹地方法院以87年度聲字第509號裁定應執行有期徒刑8年9月確定。再於92年間因搶奪等案件，經臺灣苖栗地方法院以92年度訴字第149號判決判處搶奪罪，有期徒刑
1年4月，贓物罪，有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年6月確定。復因適用減刑條例，經臺灣苖栗地方法院以96年度聲減字第477號裁定就違反麻醉藥品管理條例罪（本院85年度上易字第4045號判決），減為有期徒刑5月，且與前揭盜匪罪部分（本院以87年度上訴字1523號判決），定應執行刑為有期徒刑8年3月；搶奪罪（臺灣苗栗地方法院92年度訴字第149號判決判決），減為有期徒刑8月；贓物罪（臺灣苗栗地方法院92年度訴字第149號判決），減為有期徒刑2月，並就搶奪與贓物2罪，應執行有期徒刑8月確定；上開各罪刑經接續執行，於97年3月11日執行完畢。詎其不知悔悟，於101年11月6日下午4時45分許，駕駛車號00-0000號自用小客車，前往苗栗縣苗栗市○○路南苗萊爾富便利商店購物後，見年僅12歲身穿國中制服之0000000000甲（89年次，下稱甲女，真實姓名年籍均詳卷）行經該處，明知甲女為未滿14歲之少女，涉世未深，竟向甲女搭訕，假稱可順道搭載甲女返家，將甲女拐騙上車後，隨即基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，將甲女載離現場，並於途經甲女住處附近時，不顧甲女屢屢明白要求下車返家，而違反甲女之意願，強行駕駛該車前行，將甲女載往苗栗縣○○鄉○○村○○○道路僻靜處，並於同日下午6時許，在該處停車之後，即違反甲女意願，一則強行親吻甲女，另則將甲女所坐之副駕駛座座椅放平，緊接打開甲女衣物之扣子，甲女雖聲稱「不要」表示拒絕，丁○○乃以手捏住甲女臉頰並恫稱：「要聽我的，不然妳死定了」等語脅迫甲女；甲女因年幼力弱，已心生恐懼，根本不敢對抗身材壯碩且出言脅迫之丁○○，復以上開地點位處偏僻，入夜後並無人車經過，求救無門，但
甲女仍一再以「不要」等語表示拒絕，並出手推擋丁○○肩部，然而，丁○○無視甲女明白拒絕之表意及推拒之動作，仍逐步脫除甲女上身之襯衫及胸罩，再解開甲女下身所穿長褲之扣子、拉鍊，雖甲女以手拉住長褲，試圖阻止丁○○褪除長褲，惟仍遭丁○○強拉甲女長褲，並連同內褲均予脫除，而甲女遭丁○○脫卸所有衣物而全身赤裸後，丁○○亦隨即亦脫下自身衣服而裸裎其身，並違反甲女意願，親吻甲女，又以手撫摸甲女胸部、大腿及外陰部等隱私部位，且以舌頭舔舐甲女胸部、背部及陰部，而且舔舐甲女陰部時，更將舌尖伸入甲女陰道中而為性交行為；嗣丁○○欲以勃起之陰莖（並有入珠10顆）插入甲女陰道為性交，惟因甲女年幼發育未全而無法插入陰道內，丁○○多次嘗試以陰莖插入甲女陰道皆未果，且經詢問後得知甲女並無男友及性經驗，乃轉而繼續撫摸甲女胸部並要求甲女為其口交，甲女雖明示拒絕，丁○○仍以手強壓甲女頭部，強將甲女之口引就其陰莖，使其陰莖進入甲女之口腔內再為性交行為；旋因甲女短暫吞含其陰莖一部後，加以抗拒，丁○○因而放棄強要甲女持續為其口交，繼於車上撫摸赤裸之甲女胸部及外陰部，丁○○因慾火難耐，乃於同日晚間11時許，裸身在上開車內自慰後，始許甲女自行穿回衣物。丁○○因有諸多犯罪前科，且對於檢警偵辦性犯罪之流程，有相當瞭解，為免其在甲女身上所遺留之相關生物跡證遭檢警採獲，乃將甲女載往位於苗栗縣造橋鄉○○村○○000號「悠雅汽車賓館」，於翌日（7日）上午0時30分許，入住上開賓館D10號房內，命甲女自行進入浴室內沖洗身體。甲女因遭丁○○上開性侵害，心中仍高度恐懼，乃依丁○○之命，進入浴室內沖洗身體，事畢後，丁○○亦進入浴室沐浴完畢，旋於101年11月7日上午
2時19分許，辦理退房，並駕車搭載甲女折返，並於當日上午2時27分許，在苗栗市○○路與龜山大橋路口令甲女自行下車返家。甲女於下車後，隨即為外出找尋其行蹤之叔叔發現，返家經其母0000000000乙（下稱乙女，真實姓名年籍詳卷）詢問後，而查知上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承基於與證人甲女性交之意思，並於上揭時間、地點，駕車搭載證人甲女前往頭屋鄉現場，且在該處車內親吻、撫摸證人甲女時，證人甲女一度表示拒絕，其並將證人甲女衣物脫光，再撫摸證人甲女胸部、大腿、身體與外陰部，嗣於車內自慰後，搭載證人甲女前往「悠雅汽車賓館」，要求證人甲女洗滌全身等節，而承認有對證人甲女為猥褻行為；惟矢口否認有對未滿14歲之甲女為強制性交犯行，辯稱：其認為證人甲女乃係高一生，不知證人甲女未滿14歲，其陰莖係因身體壓在證人甲女身上關係，而觸及證人
甲女陰部，並未曾以陰莖、手指或舌頭進入證人甲女陰道內，當時僅以手撫摸證人甲女胸部、大腿及外陰部，並有以手沾口水撫摸證人甲女外陰部，其口水可能在證人甲女沖洗時進入陰道，惟其並未以舌頭伸入甲女陰道內，證人甲女在其親吻之時，雖曾一度拒絕，但事後即同意其加以親吻，其係因證人甲女告知並無男友及性經驗，因此己意中止性交，亦未曾出言恐嚇或強迫證人甲女為其口交，且事後載送證人甲女返家時，證人甲女下車時，尚且與其打勾勾，約定翌日再前往上車處搭載云云。辯護人則以：甲女陰道深部棉棒所驗得男性Y染色體之DN甲-STR型別雖與被告DN甲之型別相同，但或係被告以舌頭舔舐甲女陰部時，滿嘴口水而滴落甲女陰部內亦非無可能；證人甲女於偵訊時證稱：嘴巴有碰觸男性生殖器，但未吃進嘴等詞，然於原審審理時則證述：被告生殖器有塞到嘴唇裡面等詞，而原審審理時距案發時日已達1年有餘，難以遽信等詞。惟查：
（一）首先，被害人甲女係因被告聲稱要順道搭載甲女返家，即自行進入被告上開小客車內一節，業據被告於警、偵訊及原審審理中供述明確（見警卷第32頁，偵卷第97頁，原審卷第24、53頁），核與證人甲女偵查與原審審理時所證相符（見他字卷第51頁正、反面，原審卷第73頁、第75頁反面），堪信為真實。
（二）其次，證人甲女於偵訊與原審審理時時指證：被告於伊上車前，曾向伊詢問「你們００國中幾點下課？」（見他字卷第51頁，原審卷第75頁）；且於原審審理時證述：伊當時身著００國中制服，制服上有「００國中」字樣，又稱：於開車途中，被告曾詢問伊幾年級，伊答稱「7年級」等詞（見原審卷第72頁反面、第75頁、第78頁反面）足見被告原本已知甲女係國中生，且由甲女回答被告「7年級」一詞，亦得推知甲女係以小學6年加上國中1年，故自稱係「7年級」，應得輕易推知指國中1年級之意，被告既已知悉甲女為國中學生，則由「
7年級」一詞，故被告應得知悉甲女係國中1年級之學生；而國中1年級學生年齡約為12、3歲之間，必屬未滿14歲之人甚明。再者，復有卷附甲女案發當時身著並攜帶有「００國中」字樣之制服及書包等照片可稽（見偵字卷第131頁）；又觀諸卷附甲女照片（見他字卷彌封證物袋內），甲女滿臉稚氣，益見伊尚屬年幼。另就被告亦在警、偵訊中均坦認，其確有詢問甲女係幾年級，甲女答稱1年級等語（見偵卷第36頁、第97頁反面），縱使被告當時誤以甲女所答之「7年級」為「1年級」，然由甲女所穿著攜帶之國中制服及書包，與甲女容貌長相尚屬年幼，亦得知悉伊為國中1年級之學生。況被告又於原審審理時供述：「對於年齡部分我認罪」等詞（見原審卷第52頁反面），足見被告關於其知悉被害人甲女確為未滿14歲女子之事實部分，曾於原審坦認在卷。是以被告應已知悉被害人甲女係未滿14歲之女子。
因此被告所辯不知甲女為未滿14歲女子，或誤以甲女為高中1年級學生云云，無非狡卸之詞，自無可信。
（三）又被告駕車搭載被害人甲女後，在行經甲女住處附近時，雖甲女告知被告伊住處之所在，並一再要求下車，被告仍逕自駕車前行，全然無視於甲女下車返家之請求一情，業據證人甲女於偵訊及原審審理時證述明確（見他字卷第51頁反面，第52頁正、反面，原審卷第75頁反面，第79頁正、反面，第86頁），可知被告駕駛操控小客車搭載甲女，在經過甲女住處之際，其無視於甲女下車返家之請求，已構成對於甲女之強制行為甚明；且被告於警、偵訊時供承：其駕車附載甲女到達苗栗縣○○鄉○○村○○○道路僻靜處，隨即對於甲女有親吻、撫摸
甲女身體並脫卸甲女衣物之行為，並向甲女詢問要與甲女發生性關係等詞（見偵字卷第32頁、第97頁反面），核與證人甲女指證：被告一停車上開地點，就要親伊，且將（伊所坐之）副駕駛座打平，並要解除伊身上衣物，又脫下自身之衣服等之情節相符（見他字卷第51頁反面，第52頁正、反面；原審卷第76頁正、反面），則由被告一旦抵達上開地點，隨即對甲女為親吻、撫摸及脫除雙方衣物等行為，足見被告駕車強行將甲女載往上開地點之強制行為，主觀顯係基於要與甲女發生性行為之意思而來；尤其，被告曾於原審審理時坦承：其認為被害人行為比較開放甚或係翹家，一約就上車，所以當時心裡即有將被害人載往偏僻地點為一夜情之意思（見原審卷第101頁反面，第105頁正、反面）， 益徵 被告確有與被害人為性行為之意思。再由證人甲女於偵查中證述：被告停車後即靠過來親伊，且一則將副駕駛座打平，另則要將伊扣子打開，伊就說「不要」，被告即恫嚇伊稱「要聽我的，不然妳死定了」，伊有反抗，但被告以雙手將伊壓在打平之副駕駛座上，雖伊以雙手推被告肩膀，被告仍解開伊襯衫、胸罩並加以脫除，緊接解開伊長褲扣子、拉鍊，要將褲子脫掉時，伊即拉住伊身著褲子，然而仍遭被告強行將全身衣物脫除，被告隨即脫下其所穿著之全部衣服（見他字卷第51頁反面至第52頁、第56頁）；又於原審審理時證稱：被告脫伊衣物時，伊有不讓被告脫衣之舉動，伊有表示反對，被告曾向伊稱「要聽我的，不然妳就死定了」，當時伊覺得害怕，不敢反抗被告，僅得任由被告在伊身上撫摸，對於被告之性侵行為，伊有抗拒，有推被告，有說「不要」，亦有說想回家，伊心中害怕而不得不服從等詞（見原審卷第73頁、第76頁反面至第77頁、第79頁反面至第80頁，第85頁反面至第86頁反面）；可見被害人甲女遭被告親吻、撫摸、脫衣等性侵過程中，已曾明白拒絕而聲稱「不要」，亦曾以雙手推擋被告身軀，被告脫卸甲女長褲時，甲女更曾拉住伊長褲阻止被告強脫長褲之動作，且
甲女並再三指陳被告確有以「要聽我的，不然妳死定了」等詞恫嚇伊，使伊心生畏懼；而被告亦曾於偵查中供明：一邊親吻一邊愛撫，一邊脫甲女衣服，甲女有說1次「不要」，親甲女時，甲女有說「不要這樣」，甲女身體亦曾扭動，親甲女時，甲女頭有稍微閃，頭搖了2、3次等詞（見偵字卷第97頁反面至第98頁），則被告亦坦認甲女確實有以聲稱「不要」及扭動身體、頭部等動作，表示拒絕被告親吻、脫衣等動作甚明；是認被害人甲女確實已在被告對伊親吻、撫摸及脫衣階段即已明確表達拒絕與被告為該等接觸身體隱私部位之親蜜行為之意思甚明，然而，被告非但無視於被害人拒絕之言行，反以「要聽我的，不然妳死定了」一詞恫嚇被害人，令被害人心生恐懼，持續違反甲女之意願，而強行親吻、撫摸甲女，並強制脫除甲女衣物，進一步遂行對甲女之性侵行為。雖證人甲女於偵、審中證述：被害人甲女遭被告強行脫去全身衣物之後，即任由被告撫摸並以舌頭舔舐甲女身軀，且長達4、5小時，被害人於其間似未再有任何明顯抗拒之言行等情（見他字卷第52頁，原審卷第73頁反面至第74頁、第80頁反面），然此無非年僅12歲之被害人（被害人甲女之年齡請參他字卷彌封證物袋內被害人之真實姓名年籍資料表可據），年幼識淺，智能見識本難以抗拒已45歲壯年之被告；而相對於被告身長高於被害人達2、30公分，且體裁遠較被害人壯碩，此亦可據證人甲女偵、審中證述：伊身高150.9公分，體重52.5公斤，而被告是伊站起來手舉高再高3公分，有一點點胖，比伊高1個頭，身體蠻壯的等詞（見他字卷第53頁，原審卷第81頁反面），以及被告於原審審理時供陳：其身高177公分，體重76公斤等語可證（見原審卷第98頁），則被告與被害人之外觀體材，顯見懸殊，亦對被害人心理上產生震懾、壓制之作用；又被害人甲女遭被告強行駕車載往陌生、荒僻之所在，人煙罕至，難以求救，亦據證人甲女於原審審理時供證綦詳（見原審卷第75頁反面至第76頁，第80頁），該令被害人難以逃出或者獲得他人援救之地點，益使被害人內心更加恐懼；並且被害人當時始終身在被告駕駛之小客車內，係被告得以高度掌控之場域；則在違反被害人意願，且遭被告恫嚇而被強制親吻、撫摸及脫衣之後，被害人因於年幼、身材懸殊、地點荒僻又在被告駕控之小客車內，伊所生畏懼，自已致伊未敢再為任何反抗；而證人即被害人甲女亦迭於偵、審中亦確實供證：伊當時非常害怕，不敢不服從被告等詞（見他卷第52頁，原審卷第77頁，第86至87頁），可徵被害人於全身衣物均被脫除後，確有畏懼被告，不敢再行任何反抗、拒絕，且伊性自主意願顯遭壓制之情形，已甚顯明。而證人甲女於原審審理時並指陳：被告嘗試將陰莖插入伊陰道內，但一直未能插入，並令伊陰部疼痛，而伊陰部疼痛亦未呼叫，因伊當時不敢呼叫等語（見原審卷第87頁反面，第88頁正、反面），且據被害人之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載（見他字卷彌封證物袋內之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），被害人甲女確實受有右側大陰唇與小陰唇間紅腫及右大腿內側輕微紅腫等傷害，足認被告確有強行以陰莖亟求插入被害人陰道之性侵行為，由被害人陰部受傷疼痛而仍不敢呼叫之情事，益見被告對於被害人性侵犯行，確實具有違反被害人意願之強制性。此外，被害人左胸罩、右胸罩、內褲及外陰部棉棒、陰道深部棉棒均驗得男性Y染色體，而該男性Y染色體之DN甲-STR之型別與被告DN甲之型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局101年12月10日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可證（見原審卷第67至68頁），足認被告確有上開親吻、撫摸、舔舐被害人身體隱私部位之性侵犯行；末以被害人甲女與被告互不相識，本案係2人首次見面，亦據被告及證人甲女均供證在卷（被告部分：
見偵字卷第31頁、第97頁；甲女部分：他字卷第51頁反面）；且當時被害人年幼僅12歲，被告則長被害人達30餘歲，有卷附雙方之年籍資料可憑；又被害人從未認識男友，亦無性交經驗一情，亦據證人甲女於原審審理時指證被告曾對伊有此詢問，伊答稱沒有男友等證詞（見原審卷第74頁、第88頁、第90頁正、反面），以及被告亦在警、偵訊及原審與本院審理中均供認：其曾詢問甲女有無男友及前曾否有性行為，甲女均答稱無等語可供證明（見偵字卷第32頁、第98頁，原審卷第24頁、第89頁、第94頁、第101頁反面，本院卷第85頁、第86頁反面）；則以被害人從未有男友，又無性經驗，而且對於被告既完全陌生，年齡差距又大，衡諸常情，自無可能竟對被告產生任何愛慕情愫或性慾，焉會自願與被告為上開身體深入接觸之親密行為，由此亦得佐證被告對於被害人確有上開強制性侵之犯行。而被告辯稱：其與被害人間接觸身體隱私部位之親密行為均係甲女自願云云，顯不可信。
（四）再者，被告上開強制性侵被害人之過程中，確有將舌頭伸進被害人陰道內之性交行為一情，亦據證人甲女於原審審理中指證：被告上開時間有舔舐被害人身體之行為，以舌頭舔舐被害人胸部，並有舔舐被害人下面（即陰部）之舉動等詞（見原審卷第77頁、第85頁），且有被害人陰道深部棉棒驗得男性Y染色體之DN甲-STR之型別與被告DN甲之型別相符，有前揭刑事警察局鑑定書在卷可憑；足認被告以舌頭舔舐被害人陰部時，顯然有將舌頭伸入被害人陰道內，以致於被害人陰道深部內驗得具有被告DN甲型別之男性Y染色體細胞；且被告固曾嘗試以陰莖插入被害人陰道內，但終究未能插入，已如前述，因此，該等男性Y染色體細胞絕非被告之精子細胞甚明，而被告以舌頭舔舐之方式進行性侵行為，被害人身上至多僅有被告之唾液細胞，而唾液細胞不似精子細胞具有活動力有可能依恃精子細胞之活動而深入被害人陰道內，故而，被害人陰道深部既驗有被告之男性Y染色體細胞，必係被告舔舐被害人陰部時，確實有將舌頭伸入被害人陰道內部，致使舌頭上之唾液留置於被害人陰道深部內；否則，若被告舔舐被害人陰部時，確實僅舔舐外陰部，唾液細胞既無任何活動力，當無可能竟會出現於被害人陰道深部內。至辯護人以被告將唾液塗抹於手掌撫摸被害人陰部，或使被告唾液滴落被害人陰道內云云；惟女子陰道口及陰道平時原則上均有相當程度之閉合，若非他人或自身刻意開啟陰道口，自無可能輕易容由異物流入，況上開蒐證、鑑定之部位係陰道深度之棉棒，若非陰道口刻意開啟，更不致有所謂唾液流入陰道深部內之情形，是辯護意旨所辯上情，當無足取。況由被告於原審及本院審理時坦承有以舌頭舔舐被害人大腿那邊及生殖器外面即外陰部、背部、胸部等詞（見原審卷第102頁反面，本院卷第84頁反面、第86頁反面、第173頁反面），再自被告一意性侵被害人，不惜以強制、恫嚇手段壓制被害人之反抗，急急於脫卸被害人衣物，並長時間撫摸、舔舐被害人身體性癥部位，均見被告性慾極為亢奮，則以常理論之，若被告於性慾奮起之際，以舌頭舔舐被害人大腿及陰部，豈有可能竟祇舔舐被害人外陰，而未將舌尖伸入被害人陰道內。至證人甲女於偵查中未曾述明被告有舔舐被害人陰部之行為一情，此無非被害人甲女於受到被告性侵害之後，已呈驚懼無措之狀態，是以未能完整詳敘被告本案犯行之全部；況且，被害人尚屬年幼，未曾有男友，更全無性經驗，已詳如前述，則伊自難判斷被告行為舉止對於被害人侵害之意義為何，是以在偵查初訊時未能完整詳敘被告全部犯行，即非無可能，然於原審審理時經由檢察官與法院詳為詰問及訊問後，證人甲女始針對問題內容，據伊記憶仔細回答案發當時被告所為此部分之性侵害行為，此見諸上開證人甲女之原審審理筆錄所載內容即明（見原審卷第77頁、第85頁），因此，當不得以證人甲女於偵訊時未曾敘及此部分之情節，即逕認必屬未曾發生，而本案證人甲女在原審審理時經檢察官與辯護人交互詰問及法院詳細訊問後，依伊記憶所證各情，無寧更符真實。
（五）復就被告確曾以其陰莖進入被害人口腔內，而有口交方式之性交行為之事實，被告雖矢口否認此節（見原審卷第93頁反面），並辯稱：至多因2人移換位置時，其陰莖可能觸及被害人嘴唇云云；惟據證人甲女於原審審理時證稱：被告一直叫 伊含 其生殖器（即陰莖），然後被告就壓著伊之頭部，然後伊即含到（被告生殖器），且被告生殖器有塞到伊之嘴唇裡面等詞（見原審卷第82頁），由證人甲女上開所證指訴明確，且被告於偵查中確曾供認：其曾有問被害人會不會口交等語（見偵字卷第98頁），更可知證人甲女上開所證有與被告口交之動作，顯非全然無據，而見其實。固然證人甲女於偵查中曾證述：被告一直要伊親其生殖器官，被告有壓著伊頭部，伊嘴巴有碰到，但沒有將伊生殖器吃到嘴巴，被告有叫伊含進去，伊不要，只有碰到等語（見他字卷第56頁），而以證人甲女偵訊之證詞係稱僅有嘴巴碰到被告陰莖，未將被告陰莖吃到嘴巴內云云，與證人甲女原審審理所證有含到被告陰莖，被告陰莖有塞到嘴唇裡面等詞，前後證述不一。然以被告於上開時、地脫去被害人全身衣物，並長時間盡其性慾撫摸被害人身體隱私之性癥部位，必使被告性慾高張難以遏抑，此亦得由被告自承：事後仍在裸身之甲女面前尚有自慰之舉動（見偵字卷第35頁，第98頁正、反面，第99頁；本院卷第86頁反面），即知其性慾高漲之情形；再者，被告身材力量均遠大於被害人，被告既一直要被害人為其口交，且有硬壓被害人頭部就其陰莖之舉動，而且，甲女亦已在偵、審中均證述被告陰莖已觸及被害人甲女嘴唇，是以常理而論，在被告性慾亢奮且力氣較大之情狀下，被害人遭被告強壓伊頭部，而被告陰莖已觸及被害人嘴唇處，被告陰莖自然極易侵入被害人口腔之內，是以證人即被害人
甲女於原審審理之供述，較符常理。而且於原審審理時，審判長連續3次就此事實詳為詢問證人甲女，並要證人甲女仔細確認此情，證人甲女則接連堅稱：被告壓伊頭，伊就含到被告陰莖，且被告生殖器有塞到伊嘴唇裡面等詞（見原審卷第82頁），而原審上開審訊之真實過程核與原審審判筆錄之記載亦屬相符，已經本院勘驗原審審判程序之錄音可資證明（見本院卷第145頁正、反面），足見原審審理中證人甲女之上開證詞方為真實。
更且，被告陰莖進入被害人口腔內，並非必以被告陰莖之全部或大部分均已進入被害人口腔內，方才構成刑法第10條第5項第1款之性交行為，僅須陰莖之前端或一部有進入被害人口腔內，即得認定上開規定之性交；更不以一般口交須經過相當時間之吻舐，只要短暫使陰莖一部已經進入口腔內即已構成性交行為，則綜觀證人甲女之偵、審中之證詞，被害人既遭被告強壓頭部，縱使被害人當時仍有抗拒，但被害人之口既曾就及被告陰莖，仍應認為於被害人抗拒之下，被告陰莖之一部縱然時間短暫亦確曾有進入被害人口腔內，始符真實。至於證人甲女於偵查中所證，顯因於甲女本身過於年幼，且難以瞭解男女間之性行為，以致在偵訊時未能詳為辨清說明當時事實，原審審理時經詳為訊問並要求仔細釐清，始基於真實回憶，而為被告陰莖確有進入口腔以及進入嘴唇裡面之證詞，當不得以證人甲女案發未幾之偵訊時，未能詳解其義之情形下所為之證述，而為被告有利之認定。從而，被告空言否認，自無可採；另辯護意旨以證人甲女審理中被告陰莖有進入被害人口腔內之證詞，距案發較久而無從遽信云云，亦不足取。
（六）另就被害人甲女於遭被告為上開強制性交犯行之後，搭載返回時，曾於下車離開之際，有與被告之手打勾勾約定第2天再行見面，以及被害人甫離開被告掌握，即依被告交待遇及神智不清、不認識男子 拉伊 上車一直兜風之謊言告知予被害人叔叔等情，固據被告原審與本院審理中供 陳甚明 （見原審卷第104頁反面；本院卷第174頁反面），亦為證人甲女所不否認（見他字卷第52頁；原審卷第91頁反面，第92頁正、反面），惟證人甲女於原審審理時證稱：伊與被告在下車時打勾勾，係因伊想要儘快擺脫被告，離開現場，並擔心不與被告打勾勾，被告會不容伊下車，而伊當時仍會害怕等詞（見原審卷第91頁反面，第92頁正、反面），而被害人前已因遭被告偽稱要順道搭載伊返家，誤上被告小客車，竟遭被告性侵得逞，長達近10小時均由被告駕控小客車內而掌握被害人之人身，一旦有脫離被告之機會，縱使被告要求與被害人打勾勾之舉動，被害人為求脫身自當配合，然被害人此一勉強之舉動，顯無解於被告對被害人係以強制手段為性交行為之犯行。復就被害人雖於偵訊時即坦認依被告交待之謊言告知予伊叔叔，惟此係因年幼之被告好不容易脫離被告掌控，驚魂未定，顯難要求伊為妥適判斷，而且，被害人因自身大意輕率誤上被告小客車致生此案，又遭被告拖延至凌晨2時多許才得返回，以年幼之被害人難免有自疚之情，而妄為掩飾被告之重大惡行，因此有配合被告之謊言，是以自不得僅以年幼之被害人甫脫離被告魔掌之一時掩飾自疚之反應，遽認被告對於被害人之性侵犯行，竟係基於被害人自願而為；況被告所施強制、脅迫手段，違反被害人意願，而對於被害人性交之犯行，業據前開諸端事證證明屬實，更無從祇以被害人脫險後，一時心神未定之謊言即逕予推翻。
（七）被告雖又辯稱其於知悉被害人前未曾有男友交往，又無性經驗後，即中止對於被害人之性侵犯行云云。惟被告已曾有以舌頭舔舐被害人陰部時，將舌頭伸入被害人陰道內，以及硬壓被害人頭部，使自己陰莖之一部進入被害人口腔內等之行為，均已述明於前，而該等行為依刑法第10條第5項第1款之規定，均已構成性交，是被告對於被害人既已有該等性交行為，且均達既遂之程度，自無所謂中止未遂可言，被告就此所辯顯屬誤會。
（八）又被告於上開時、地對被害人為強制性交行為之後，帶同被害人至前揭汽車旅館，沐浴淨身，以期湮滅被害人身上之跡證，亦據證人即被害人甲女於偵、審時指證歷歷（見他字卷第52頁；原審卷第74頁反面，第81頁），且被告雖否認至汽車旅館沐浴係要湮滅被害人身上之跡證，但亦坦認確有帶同被害人前往上開汽車旅館沐浴之事實；而由被告刻意消費僅為至汽車旅館沐浴，且一定要求被害人必須沐浴一情，即知證人即被害人甲女所證，被告顯有湮滅罪證之意圖甚明。
（九）被告並向本院聲請傳喚證人即被害人甲女到庭詰問，以及對於證人甲女施以測謊，本院認證人甲女於偵查及原審審理時業已詳為陳述本案被害各情，被告復未提出任何不同於偵查及原審審理之詰問內容，必須對證人甲女加以詰問，自無再行傳喚證人甲女之必要，而被告空言否認犯行，即要對於甲女施以測謊，亦屬無據。又就被告聲請傳喚被害人陰道深部棉棒之採證人員到庭陳述棉棒採驗之過程，抑或採驗時是否將外陰部之被告細胞帶入被害人陰道云云，然對於性侵害被害人各項身體跡證之採驗，均已經標準醫療及蒐證流程處理，並依Kastle-Meyer血跡檢測法加以檢測，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可資證明，當無再行傳喚檢證人員之必要。至被告聲請傳喚醫師證明其唾液是否會流入陰道內云云，然被告究要傳喚何一醫師到庭為證，迄至本案審理終結均提出究係傳喚何具體特定之醫師以證明被告之聲請，甚且，本院審結時已明確訊問被告尚有何證據請求調查，被告亦僅稱請求詰問證人甲女，亦完全未再提及是否須傳訊何一特定醫師（見本院卷第173頁），被告此聲請既無從確認具體之調查方法，本院自無從進行調查。再就被告請求就自身精神狀態請求鑑定云云，惟被告未曾提出任何客觀事證足以證明被告有可能發生精神意識降低或喪失之情事，則被告此項聲請，既未有任何客觀根據，本院認自無須為此無謂調查之必要，是被告此項聲請亦無可採。
（十）此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、被告戶籍資料及照片、車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表、「悠雅汽車賓館」交班報表、證人甲女與乙女真實姓名對照表、被告所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1份、苗栗縣警察局苗栗分局101年12月18日栗警偵字第0000000000號函1件、路口影像監控系統車牌辨識查詢資料照片3張、證人甲女制服、書包照片2張、證人甲女照片5張、路口監視器翻拍照片9張、現場及被告車輛照片19張、被告衣著及身體特徵照片11張，以及路口監視器錄影光碟1片在卷，足認被告上開所辯以及辯護人辯護意旨，均不足採；綜上，本件被告對未滿14歲之證人甲女強制性交犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告丁○○知悉甲女為未滿14歲女子，基於與被害人甲女性交之意思，竟駕駛小客車偽稱搭載甲女返家，無視於甲女下車返家之請求，強行駕車前駛逕往前述之荒僻地點，其駕控車輛強行前駛之舉措，主觀上已屬基於對甲女為性交之意思而為之強制行為，而到達前述地點停車後，其違反被害人之意願，恫嚇被害人，枉顧被害人之推拒，並強將被害人長褲脫除，再進而以舌頭侵入被害人陰道內，以及強壓被害人頭部使自己陰莖之一部進入被害人口腔內等之性交行為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子，以違反其意願之方式而為性交之加重強制性交罪。原起訴意旨雖認被告上揭犯行僅構成同法第222條第1項第2款、第2項對未滿14歲之女子，以違反其意願之方式而為性交之加重強制性交未遂罪嫌，然此業經公訴檢察官於原審審理時，當庭變更起訴法條為同條第1項之對未滿14歲之女子，以違反其意願之方式而為性交之加重強制性交既遂罪（見原審卷第71頁、第103頁反面），原審並當庭對被告告知更正後之罪名，自無庸再予變更起訴法條，附此敘明；被告雖以原審法院變更起訴法條為加重強制性交既遂罪嫌，係突襲性裁判云云，惟原審法院於102年2月1日審判甫開始之際，即已告知被告涉嫌加重強制性交既遂，已詳述於前，且於告知之後，方才開始調查事證及辯論之完整審理程序，已容由被告及辯護人得以就變更後之罪嫌充分主張及防禦，自無突襲性裁判可言，被告此項主張或有誤會。次以被告於對證人甲女為性交前之強制猥褻行為，應屬強制性交之階段行為，不另論罪。又被告前因84年間之違反麻醉藥品管理條例犯行，經臺灣新竹地方法院84年度易字第3496號判決判處有期徒刑10月確定；次於85年間因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以85年度易字第1595號判決就違反麻醉藥品管理條例罪，判處有期徒刑10月，嗣經本院以85年度上易字第4045號判決駁回上訴確定，另就違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，並由臺灣新竹地方法院以85年度易字第1596號判決判處有期徒刑4月確定；85年度又因懲治盜匪條例案件，經本院以87年度上訴字1523號判決妨害自由罪，有期徒刑1年，盜匪部分，有期徒刑8年，應執行有期徒刑8年10月確定。
復就違反麻醉藥品管理條例（臺灣新竹地方法院84年度易字第3496號）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（臺灣新竹地方法院85年度易字第1596號）與妨害自由（本院87年度上訴字第1523號）等3罪，由臺灣新竹地方法院以87年度聲字第
508號裁定應執行有期徒刑2年確定。又就違反麻醉藥品管理條例（本院85年度上易字第4045號）及盜匪（本院87年度上訴字第1523號）等2罪，由臺灣新竹地方法院以87年度聲字第509號裁定應執行有期徒刑8年9月確定。再於92年間因搶奪等案件，經臺灣苖栗地方法院以92年度訴字第149號判決判處搶奪罪，有期徒刑1年4月，贓物罪，有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年6月確定。復因適用減刑條例，經臺灣苖栗地方法院以96年度聲減字第477號裁定就違反麻醉藥品管理條例罪（本院85年度上易字第4045號），減為有期徒刑5月，且與前揭盜匪罪部分（本院以87年度上訴字1523號判），定應執行刑為有期徒刑8年3月；搶奪罪（臺灣苗栗地方法院92年度訴字第149號），減為有期徒刑8月；贓物罪（臺灣苗栗地方法院92年度訴字第149號），減為有期徒刑2月，並就搶奪與贓物2罪，應執行有期徒刑8月確定；上開各罪刑經接續執行，於97年3月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。復以被告所犯刑法第
222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪，既已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即係以被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，被告所犯上開之罪，即無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，併此敘明。
三、原審因認被告事證明確，適用刑法第222條第1項第2款、第47條第1項等規定，並審酌被告除有上開前案紀錄外，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處有期徒刑以上之刑確定，甫於101年3月13日縮短刑期假釋出監，竟不思悔改，駕車前往校園附近守候，隨機拐騙幼女性侵，危險性甚高，完事後復強令證人甲女洗滌身體，以圖規避檢警採證，實屬狡獪；且其妨害幼弱之被害人甲女行動自由將近10小時之久，並令被害人在頭屋鄉現場車內裸裎達5小時，使其長期處於畏怖狀態，顯有影響證人甲女心理健康及未來正常男女交往之高度危險；又其自警詢、偵訊迄至原審審理時，對於犯案情節均避重就輕，僅坦承猥褻部分犯行，難認已有真誠悔意，犯罪後態度實非良好。惟念其並未以入珠之陰莖，強行進入證人甲女陰道，避免證人甲女身心所受傷害擴大，暨其從事打零工，未婚，與女友同居，高職肄業，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危險與損害程度等一切情狀，量處有期徒刑9年6月，核其認事用法均無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。
四、至公訴意旨雖認被告於搭載證人甲女前往頭屋鄉現場前，拒絕其下車返家請求，而剝奪其行動自由，以及在「悠雅汽車賓館」內，強令證人甲女洗滌身體之強制行為，另分別構成刑法第302條剝奪行動自由罪及同法第304條強制罪嫌。惟本件被告於搭載證人甲女上車之時，即有與其為性交之犯意，此業經被告於原審補充訊問時所供明（參見原審卷第105頁至同頁背面），是其在行經證人甲女住處前，拒絕證人甲女下車返家之要求，逕自強行搭載甲女駛離現場之行為，已屬強制性交行為之強制手段之實施，顯難與嗣後之犯行予以分割。公訴意旨認被告上開舉動應另分別構成刑法第302條、第304條等罪，容有未妥，惟此部分乃上開加重強制性交犯行之一部，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。又被告於「悠雅汽車賓館」強令證人甲女洗澡之行為，固係於性交行為完畢之後，然其命證人甲女洗澡之目的，則在於湮滅自己犯罪之跡證，以逃避查緝，當無成立煙滅刑事證據犯罪之可言，自無從論罪，亦附此敘明。
五、另就檢察官於原審論告時所述及之兒童及少年性交易防制條例第24條部分（參見原審卷第103頁正、反面）。查該條文所規範之行為，乃係以行為人以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交易，而本件不論被告係在龜山大橋證人甲女下車時，抑或2人在「悠雅汽車賓館」停留時，交付金錢與證人甲女，均係在其對證人甲女為性交行為之後，且依被告與證人甲女之供述，雙方在發生性交行為前，均未曾提及任何金錢交易之事。故檢察官就此部分之論述，尚乏證據佐證，併予敘明。
六、被告丁○○上訴意旨，仍以其僅曾將口水塗抹手掌撫摸被害人陰部，未曾以舌頭進入被害人陰道內，且被害人從未於偵訊中述及被告有以舌頭進入被害人陰道之行為，又上開刑事警察局鑑定報告並無可採；否認有恫嚇被害人之行為；否認有將其陰莖進入被害人口腔內之行為，且以被害人於偵訊時亦未指證被告陰莖有進入被害人口腔內；又被害人有要求被告第2天再行前往附載被害人且與被害人打勾勾約定，以及被害人於脫離被告之後，仍依與被告約定之謊言告知伊叔叔等舉動，因認被告對於被害人之性侵行為均非以強制手段，而係被害人自願，狀請改判被告僅屬猥褻犯行之判決云云。
惟被告上訴所執前開各詞，大多與原審審理時之主張相仿，其猶執前詞指摘原判決不當，業經本院駁斥認定於前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國102年10月31日