裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第659號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第659號上訴人即被告 洪素月 選任辯護人 林益堂 律師上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2485號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○之夫 劉仁文 原為同事關係，丙○○因懷疑丈夫劉仁文與乙○○2人間有曖昧關係，而於民國100年7月3日在其夫劉仁文及另一名友人陪同下與乙○○相約見面協商，然並無共識。嗣於100年10月間，丙○○因疑似遭乙○○以電話騷擾一事，曾要求劉仁文與乙○○溝通，請其勿再騷擾，乙○○仍於100年11月4日18時47分，以其持用之行動電話撥打至劉仁文持用之行動電話門號（申設人為丙○○），向劉仁文恫稱：「不要讓我看到你太太丙○○，否則我會對她不利。」等語（所涉恐嚇危害安全案件，現另案由臺灣臺中地方法院審理中）。丙○○因不堪其擾，遂於100年11月8日寄發存證信函予乙○○，請求乙○○勿再騷擾其夫婦，惟乙○○不僅不予理會，復於101年2月23日晚間7時10分許，前往丙○○修習擔任志工之法鼓山臺中府會分院（址設臺中市○○區○○○道○○○號）外散發影印之前開存證信函影本（均僅有第1頁部分），丙○○見狀追問其用意並上前蒐證，且因其手機疑似遭乙○○取走而趨前制止乙○○開車離去（丙○○所涉強制罪嫌及乙○○所涉公然侮辱、搶奪等罪嫌部分，均經檢察官為不起訴之處分），乙○○明知丙○○以肉身阻擋在車前，如強行將車輛駛離，勢必造成丙○○受傷，猶啟動油門往前行駛，致丙○○兩膝處附近多次遭受車身撞擊，因而受有兩側下肢多處挫傷瘀血之傷害（所涉普通傷害案件，現另案由臺灣臺中地方法院審理中）。迨於101年3月15日19時10分許，乙○○復至丙○○位於臺中市○○區○○○道○○○號法鼓山臺中府會分院之上課地點外，再度散佈上開存證信函影本，丙○○見狀即上前欲蒐證，乙○○因此與丙○○發生口角，期間，乙○○竟基於公然侮辱之單一接續犯意，在前開不特定人得以共見共聞之公共場合，公然以附表一編號1至4所示之「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等客觀上足以貶抑名譽、人格尊嚴及社會評價之負面言語公然侮辱丙○○，並為在場搜證之丙○○、劉仁文所聽聞，當時適路過之法鼓山學員 林瑛琦 及據報到場處理勸說之警員 曾俊榕 、 朱駿威 等人亦當場聽聞乙○○辱罵丙○○「臭三八」，自足以貶損丙○○之聲譽。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）之選任辯護人對於本案證據能力部分，明確表示沒有意見，同意有證據能力（詳見本院102年6月6日準備程序筆錄）。且被告及其選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權；此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言（最高法院99年度台上字第3168號判決意旨參照）。查告訴人丙○○所提出之現場錄（影）音光碟檔案，係告訴人自行錄製而取得，並無使用不法方式取得非任意性之意思表示，核諸前揭判決意旨，自無證據排除原則之適用。從而，上開由告訴人所提出之現場錄（影）音光碟檔案，既無違法取得之情形，又本案所引用之現場錄（影）音光碟檔案對話內容，既經原審分別於101年10月17日行準備程序及102年2月6日審理時當庭勘驗該錄（影）音光碟檔案現場影像及對話內容供當事人核對，又被告於原審及本院審理時對於其證據能力亦無所爭執，復經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，該項證據資料應有證據能力。
二、卷附之現場錄影畫面翻拍照片（見警卷第16、17頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是錄影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷（或記憶卡）內，然後還原於相紙上，故錄影中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影中，並不存在如人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故錄影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附現場錄影畫面翻拍照片，既係透過錄影鏡頭錄影後經列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告於原審及本院審理時對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執行公務之人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
三、本院卷附之衛生福利部草屯療養院102年9月26日草療精字第0000000000號函所附之精神鑑定報告書，係屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，且係法院依同法第208條之規定囑託具公信力之專業鑑定機關所為，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），前開函旨所附精神鑑定報告書自得為證據。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未以書面或言詞提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告於原審及本院審理時固均坦承有於上開時、地，由其口中說出「臭三八」之話語；復於原審101年9月12日行準備程序時當庭所提出之「本人欲澄清說明檢查（應為「察」字之誤）官所提列犯罪事實及證據如下：」狀紙內陳明其說出「很會說謊」及「這個爛人」等語之理由（見原審卷第17、18頁），惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：原審判決書所說的「臭三八」，明明錄影、錄音播出來沒有影像，伊明明聽到的聲音是說：「臭三八是我很喜歡的順口遛」，法官也說只聽到一次，為什麼被擷取成單獨「臭三八，很會說謊」，丙○○於當天播出的影像的確有說謊，伊沒有搶她的手機，她一直在外面大喊伊搶她的手機，這個明明是說謊，她一直說謊，她當著佛陀的面前說謊，伊當初講的不是這樣的話，「這個爛人」也是檢察官擷取出來的，伊當初是說：「這個爛人為何還沒有接受審判」，伊是疑問句。當初播放語音時，明明法官也說只聽到一次臭三八，伊明明說臭三八是伊的順口遛，不知道怎麼會變成這樣。且影像是丙○○提供的，伊當天沒有要跟丙○○講話，伊當天是拿著不實的存證信函，伊於100年11月9日收到存證信函，存證信函寫的內容不實，讓伊非常的氣憤，之前丙○○還傳不實的簡訊說伊恐嚇她，她說手上握有證據，後來去告伊恐嚇，今年8月26日法庭，她說謊，她這個人的確會說謊。當天伊沒有要跟丙○○講話，是丙○○陷害伊，他一直毀謗伊搶她的手機，林瑛琦是她的朋友，劉仁文是丙○○的共犯，當天丙○○一直追伊，說伊搶手機，他們兩人同時追著伊，劉仁文拿著手機在那邊拍，伊都沒有阻止他們拍攝，後來丙○○說：「劉仁文電擊棒拿出來電他」，於警察局製作筆錄時，伊有請他們馬上將證據拿出來，可是這些證據是在某一次偵訊時才拿出來，這些證據都被剪掉了，伊是受到恐嚇的人。影音內容的譯文，當天明明有看到是丙○○先毀謗伊的，法官也有問丙○○：「當天被告乙○○並沒有搶手機，為什麼一直大喊搶手機，一直喊，一直喊」，明明是伊先被毀謗，她追伊，她又在佛的面前自許是學佛的，又敢於法鼓山的佛前，一個自稱學佛弟子的人怎麼好意思於佛的面前說伊搶妳的手機，一直喊的很大聲，還要告我騷擾法鼓山的清淨，是丙○○先喊的，伊什麼時候有先跟她說話。她2月23日說我破壞她的家庭，3月15日公然在法鼓山的會眾面前說伊是：「跟他先生有曖昧關係的人」，這不是公然說謊？伊沒有犯意，當天只是想要別人知道她是表裡不一的人，伊純粹去發存證信函。伊要對丙○○提告的時候有去徵詢臺中地院義務律師的意見，當時伊問律師：「她寄給我的是不實的存證信函怎麼辦？」，律師回答：「這是公開的東西，這沒有什麼」，伊又問律師：「發這個會怎麼樣」，律師說：「不會，這是她寫的」，如果是犯法的事情，伊不會去做。當天是丙○○講一些話刺激伊，設計陷害伊，伊並沒有犯罪。伊不知道這句有犯什麼公然侮辱罪，伊說：「臭三八是我很喜歡的順口遛」，這樣也有犯法。起訴書所載都是斷章取義，很會說謊，伊就說過丙○○明明就說謊，如果還有一點良知，是佛的弟子的話，妳怎麼好意思。伊說：「你去發誓、這個爛人為什麼到現在還沒有受到懲罰」，這是疑問句，丙○○罵伊「 小三 」時，起訴書所載卻是「我說你是小三嗎」，這樣她就沒罪，伊明明講的就是疑問句，為什麼被起訴被判有罪。最後她還講真是神經病，怎麼不起訴丙○○，為什麼起訴伊，伊覺得判決不公，伊的一切行為皆是告訴人所引起，起因係告訴人不實之指控，伊絕無破壞告訴人的家庭。「臭三八」係伊自言自語且是在無意識下，無面對告訴人，伊不可能在警員面前罵告訴人「臭三八」云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告是因為受到外來精神上的刺激，希望可以從輕量刑等語。
二、上開犯罪事實業據證人即告訴人丙○○於警、偵訊中指訴綦詳及以證人身分於原審審理中結證綦詳（見警卷第7至9頁、偵卷第7頁、第18頁、原審卷第62頁反面至第65頁正面）、證人即現場目擊者林瑛琦於警詢及原審審理中證述明確（見警卷第10至12頁、原審卷第58頁反面至第62頁）、證人劉仁文於警詢中證述（見警卷第13至15頁），並有告訴人丙○○所提之錄音（錄影）光碟及所製之錄音光碟譯文（見偵卷第10至11頁、第19至23頁）、原審勘驗之錄音譯文（見原審卷第31頁反面至第39頁、第51頁至57頁）、存證信函影本（見警卷第19頁）、現場照片4張（見警卷第16至17頁）及現場承辦警員所製作之職務報告書（見警卷第2頁）等附卷可稽。又證人丙○○於原審審理中證稱：「（問：乙○○是否有對妳罵臭三八？）有。」「（問：當天是否罵一次？）對，她有罵臭三八，…。」「（問：乙○○當天對妳罵臭三八時，現場還有何人在？）林瑛琦站在我旁邊，還有些師兄、姐是要去上課的，因為那天要去上課的人蠻多的。」「（問：乙○○對你辱罵臭三八時，那個地點是否很多人可以看到？）是。」「（問：妳是否覺得她對你罵臭三八有貶損妳的人格？）有，…。」等語（見原審卷第63頁正面、反面）。另證人林瑛琦亦於原審審理時證稱：「（問：在101年3月15日晚間，妳有無到台中市○○區○○○道○○○號法鼓山教室外面的位置，當時妳有無到場？）有。」「（問：當時有無看到什麼狀況？）我那天是要去上課，停機車時，聽到旁邊很大聲，我機車停好就過去看，我靠過去看到有個人很大聲一直在咆哮。」「（問：當時何人在咆哮？）她，就是當庭的被告。」「（問：妳是否知道被告當時在咆哮的內容？）…，當時我是靠過去時才聽到被告罵告訴人臭三八。」「（問：整個錄音的過程妳有無聽到，聽到多少？）我是從被告開始罵臭三八之後，才聽到的。」「（問：罵『臭三八』以後的錄音帶內容妳有無聽到？）因為她那時候被告一直在咆哮丙○○，咆哮的內容我沒有聽到，只聽到被告一直罵臭三八。」「（問：〈請求提示101年度偵字第11321號起訴書〉附表二誹謗部分，有無聽到上開的內容，除了聽到臭三八外，還有無聽到哪些內容？）我是只有聽到後來被告有罵法鼓山是髒東西。因為當時有一個師姐叫被告不要那麼生氣，要請被告進去，被告就說法鼓山是髒東西，被告、告訴人（指丙○○）及劉仁文這三方講話我沒有仔細聽內容。」「（問：妳靠過去乙○○與丙○○、劉仁文三人附近時，有無聽到乙○○有辱罵『臭三八』的字語？）有。」「（問：聽到一次？）對。」「（問：依妳剛才所述，乙○○是對何人罵臭三八？）丙○○。」「（問：為什麼妳會覺得罵丙○○？）我不認識被告。」「（問：妳是否事先已知道乙○○與丙○○、劉仁文三人有糾紛？）不知道。」「（問：妳為何認為乙○○那天罵臭三八是針對丙○○？）因為臭三八是罵女生，只有我與丙○○。」等語（見原審卷第58頁反面至第59頁正面、第61頁正、反面）。綜觀上開證人丙○○、林瑛琦所為結證內容，並無矛盾齟齬之處，且證人 林英琦 與被告並不認識（見原審卷第61頁反面），證人丙○○、林瑛琦於原審接受訊問前，亦已依法具結，以擔保其證詞之真實性，當無甘冒偽證重典，虛構情節而設詞誣陷被告之理，是其等上開所證，應可採信。
三、告訴人丙○○所提出之錄（影）音光碟檔案，業經原審當庭勘驗並製作筆錄在卷（見原審卷第31頁反面至第39頁正面、第51頁正面至57頁反面），經擷取與本案有關部分之勘驗結果如下：
1.張（指丙○○）：我們對她都完全沒有動作，可是她就不
斷的在，不是打電話罵我，齁，然後就是打了上百通的電話騷擾。
洪（指被告）：很會說謊。
警（指員警）：嗯。
張：我都有通聯記錄，這些東西我都留著。
（於光碟時間顯示：10分00秒）
2.警：小聲一點好不好？洪：臭三八！張：ㄟ，她罵我。
張、林（指林瑛琦）：公然侮辱。
張：公然侮辱。有沒有？警員你有沒有聽到？警：好啦好啦。
洪：『臭三八』是我平常喜歡、喜歡講的順口溜。妳敢去
發誓？我昨天去應訊的時候，妳真的很敢說耶！我沒講的話，妳還敢說。
洪：說（撒）謊，氣死...洪：老是說謊。
洪：妳去發誓...
（於光碟時間顯示：11分57秒）
3.洪：（辨識不清），就是7月3號，罵人那個多髒啊，（辨識不清）。
張：妳要不要請部長（音譯）來，ㄟ，Anne，我跟妳說，
乙○○今天又來這裡發傳單，然後我請警員趕快過來，啊我們用攝影機攝影下來，而且她剛剛當著警員的面前罵我，所以我們就叫公然侮辱，啊現在就是警員問我們要不要提告？OK！好，我要提告，OK，OK，那、啊我要提告什麼？我要提告什麼？洪：這個爛人！張：OK。
洪：為什麼她都沒有受到處罰？張：OK，好好~好，OK、OK，好好好。
（於光碟時間顯示：17分22秒）上開勘驗結果經原審製作筆錄在卷可稽（見原審卷第31頁反面至第39頁正面、第51頁正面至57頁反面），被告於原審亦不爭執，而勘驗結果，核與證人丙○○、林瑛琦上開證述內如相符，是以證人丙○○、林瑛琦上開證述，與客觀事實相符，其證詞憑性度甚高。堪認被告確有於犯罪事實欄所載時、地，對告訴人丙○○辱罵「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等之言語。
四、按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，任何見聞及想法都「能」表達出來，但所表達的內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而於意見評論是否適當，則視其是否「善意」加以評論而定。至於個人之評論意見，本隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然此處得以阻卻違法之「善意」，應係遵循就事論事原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，且評論意見的「適當性」，與發表事實的「真實性」相關，必須與事實結合，意見乃對事實而為評論，若係謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具阻卻違法之要件，先予敘明。次按刑法第309條所規定「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思，單純對於他人不禮貌之行動或言詞，或是疏忽而不尊重他人，固與本罪之行為不相當，惟有時此等行為與本罪之侮辱行為，含混而不易區分，此應就案情整體，顧及行為人之年齡、教育程度、職業、與被害人之關係、行為地之方言或用詞習慣等事項為判斷。本件依錄音（錄影）光碟檔案勘驗結果及證人丙○○、林瑛琦2人上開證述內容觀之，可知告訴人丙○○見被告在臺中市○○區○○○道○○○號法鼓山臺中府會分院外面，散佈上開存證信函影本，欲趨前蒐證，而與被告發生爭執過程中，被告指告訴人丙○○為「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等言詞，顯非出於評論之目的而為，當非出於善意，有公然侮辱之犯意無訛。而被告直指告訴人丙○○為「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等用語，確實有貶低他人人格，損及他人尊嚴之情形，而為一般人所無法認同、接受，且「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等詞，依我國國情及社會人民法律情感，當屬侮辱性之言詞，為公眾周知之事實。再被告若果如其所辯，「我要讓大家知道他的為人，所以我就發上開傳單」；「我是要讓他的丙○○的師兄姐知道，她是一個表裡不一的人」「我的目的就是要讓別人知道丙○○是一個表裡不一的人」（見偵卷第7頁反面、原審卷第14頁反面）；及這個爛人是我個人對丙○○女士的評價（見原審卷第18頁，即被告於原審101年9月12日行準備程序時當庭所提出之「本人欲澄清說明檢查（應為「察」字之誤）官所提列犯罪事實及證據如下：」狀所載），而出於評論之目的而為上開言詞云云，則被告應在適當地點以客觀、中性之文字描述或以其他較理性方式表達、溝通即可，實無須使用前開文字。況前開文字涉及個人主觀評價，使用上開字詞，除主觀上發洩情緒以貶抑他人行為外，實不見有何助於事實之描述，被告使用前開文字，顯係出於情緒性之謾罵而有貶抑之意無誤。
五、本件被告雖另主張伊係受到外來刺激造成情緒一時失控，而有精神耗弱之現象云云，然經本院送請衛生福利部草屯療養院對被告行為時之精神狀態，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形為鑑定，其結果認：綜合 洪女 過去生活史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，洪女目前無明確之精神科臨床診斷，但鑑定過程發現洪女有多疑及疑似聽幻覺的情形，需更多其他客觀資料佐證及較長時間的觀察才能進行判斷其為疾病的進展或是受情緒及性格的影響所致。洪女於鑑定過程中，雖然情緒容易受其所描述的事件影響，時序稍嫌混亂，但仍能清楚陳述發生的事件，說明分送存證信函的動機及確信該行為應為構成不法的原因，及雙方衝突的過程。因此，鑑定認為洪女於犯行當時精神狀態，並未達不能辨識其行為違法或依其辨識而行為的能力或較常人顯著降低之程度。其犯行可能與其情緒控制能力不佳，容易衝動，不顧行為後果的性格特質較相關。此有衛生福利部草屯療養院102年9月26日草療精字第0000000000號函所附之精神鑑定報告書附卷可稽，參酌以被告自警、偵訊起至本院審理終結時止，對於事發之起因及經過均能為正確之記憶，甚連對告訴人丙○○於案發時所為之言語，猶能於本院審理時為其個人評價之說明，足認被告於本件行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，是以被告及其辯護人此部分所為之主張，尚無足採信。再者，有關被告於本院審理時質疑由告訴人丙○○所提出之錄音帶不是在警察局交出，係在檢方處提出，其錄音帶係經過修改剪接云云，惟查，有關告訴人丙○○於101年6月5日偵查中所提出之錄影檔案，及於101年10月23日偵查中所提出之錄音檔案光碟均經原審當庭勘驗，其結果認：上開每個檔案均有連續錄影錄音（見原審卷第39頁），及勘驗錄音光碟的時間計：23：42，連續錄音未中斷（見原審卷第57頁反面），是以被告此部分所辯亦無足採信。
六、又刑法上所謂「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，又此之多數人，包括特定之多數人在內（司法院大法官會議釋字第一四五號解釋參照）。本件被告係在臺中市○○區○○○道○○○號法鼓山臺中府會分院外面，該處為不特定人得以自由出入之地方，且被告對告訴人丙○○辱罵上開言語時，有告訴人丙○○、告訴人之夫劉仁文、告訴人之友人林瑛琦（指臭三八部分）及承辦員警（指臭三八部分）等人在場，業據證人丙○○、林瑛琦結證在卷（見原審卷第61頁反面、第63頁正面）及上開勘驗筆錄可佐，是上開地點已處於不特定人、多數人得以共見共聞之狀態無疑，被告於前開時、地，以「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「你這個爛人」等文字指摘告訴人丙○○，顯已構成公然侮辱無疑。至被告雖辯稱：「臭三八」是伊的順口溜，有時因工作環境或壓力大，並非針對告訴人丙○○云云；惟依據被告所言，其至在臺中市○○區○○○道○○○號法鼓山臺中府會分院外面，發放存證信函之目的，係要讓周遭之人知悉告訴人丙○○是位表裡不一之人（見偵卷第7頁反面、原審卷第14頁反面），且被告在謾罵當時，在現場之人有丙○○、林瑛琦、劉仁文及員警，而林瑛琦與被告亦不認識，被告當時正與丙○○發生爭執，且依一般人之社會通念，「臭三八」應係對女性所為負面貶低之用語，足見被告案發當時，辱罵「臭三八」之對象應係針對與其有發生糾紛爭執之丙○○無訛，是被告此部分所為之辯解，實難採信。綜上諸情，足認被告及其選任辯護人上開所辯各節及所為之辯護，顯均係事後圖卸刑責之詞，實難足採。本件此部分事證已臻明確，被告公然侮辱犯行洵堪認定。
七、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。公訴人認附表編號2至4所示之部分，係涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪，惟衡以附表一編號2至4部分，因「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等語，被告並未就具體事實而為指摘（司法院院字第2179號解釋意旨參照），但該等言語足已對告訴人丙○○個人在社會上之人格及地位，已達貶損其評價之程度，故本院認應該當公然侮辱要件，是公訴人認此部分係涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪，容有未洽，惟此部分之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。又被告先後以「臭三八」、「很會說謊」、「說謊--老是說謊--妳去發誓」、「這個爛人」等語侮辱告訴人丙○○，所為均係在同一地點於密切接近之時間實施，且係侵害法益同一，其獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一犯意，應僅論以接續犯之包括一罪。
八、原審依刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審於據上論斷欄內雖有贅引刑法第310條第1項，然於全案判決本旨並無影響，應予更正刪除），並審酌被告明知告訴人丙○○因懷疑被告與劉仁文有曖昧關係，雙方已有心結，被告不懂以理性方式解決，或控制情緒，竟在公共場所，對告訴人丙○○口出上開公然侮辱之言語，足以貶損告訴人之名譽且與公共利益無涉，其所為，已嚴重毀損告訴人丙○○之人格評價，且迄今仍未取得告訴人丙○○之諒解，兼考量其前未有任何犯罪科刑紀錄（參本院卷第6頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行良好，暨審酌其大學畢業之智識程度、經濟狀況小康（見警卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，判處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨除猶執上揭言詞否認犯行，並認原審判決事實認定有不正確，伊確實沒有犯意外，另亦認原審為有罪之判決係錯誤；被告之辯護人上訴主張原審判決量刑太重等為由，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均為無理由，應予駁回。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時情緒失控而觸犯本件刑章，且犯後至今仍未與告訴人丙○○達成和解取得原諒，惟衡以本案事發之前因後果及被告有多疑及疑似聽幻覺之情形，方導致情緒失控，雖被告於行為時之精神狀態，並未達不能辨識其行為違法或依其辨識而行為的能力或較常人顯著降低之程度，然被告既有多疑及疑似聽幻覺之情形（詳見上述），則現階段仍應以改善其社會適應能力為先（依卷附衛生福利部草屯療養院102年9月26日草療精字第0000000000號函所附之精神鑑定報告書內有關心理測驗部分認：在情緒及性格特質部分，根據 班達 完形測驗及自填式基本人格量表結果，洪女在意別人對自己的觀感，情緒控制能力不佳，遇到壓力情境容易有行動化的傾向，容易困惑、分心，覺得他人與自己有極大的距離感，缺乏遠慮，常不考慮行為後果，經常因生活上的不便、挫折或失望感到困擾，為此沮喪，意志消沈、貶低自己，在社會適應有明顯的困難，無法負責，表現有些異於一般人的行為型態。），故本院認以暫不執行其拘役刑（屬短期自由刑，並無法透過刑之執行達到教化之目的，且被告所需者並非監所之教化，或係透過易科罰金之繳納以達到警惕之效果）為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，勉其自惕行止。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告乙○○於101年3月15日晚上6、7時，至告訴人丙○○位在臺中市○○區○○○道○○○號之法鼓山臺中府會分院之上課地點外散佈資料，丙○○見狀上前蒐證，被告乙○○竟基於意圖散布於眾之誹謗犯意，以如附表二編號1至18所示之內容指摘傳述足以毀損告訴人丙○○名譽之事，致丙○○之名譽受有貶損，因認被告此部分涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有61年臺上字第3099號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。末按侮辱與誹謗，雖同在侵害個人之名譽，但實不相同，舉凡未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵者，為侮辱；反之，如對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，則為誹謗（司法院院字第2179號解釋意旨參照）。又刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告另涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴及其所提出之光碟影音內容譯文、證人林瑛琦及劉仁文之證詞等，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地有說出如附表二所示之話語，惟矢口否認有何誹謗之犯意，並辯稱：當天依只是去發存證信函，讓他人知道丙○○是表裡不一之人，並沒有要誹謗丙○○等語。
四、本院查：㈠被告確實有於上開時、地，對告訴人丙○○說出如附表二編
號1至18所示之言語，業據證人丙○○於偵訊中指訴及原審審理中證述綦詳（見偵卷第18頁正面、原審卷第63頁反面），且為被告所不爭執（見原審卷第39頁正面、第57頁反面），並有告訴人丙○○所提之錄音（錄影）光碟及所製之錄音光碟譯文（見偵卷第10至13、19至23頁）、原審勘驗之錄音譯文（見原審卷第31頁反面至第39頁正面、第51頁正面至57頁反面），此部分事實應堪認定。
㈡依證人丙○○於偵訊中指訴稱：被告竟說他的車子會壞，就
是我先生（指劉仁文）破壞的等語（見偵卷第18頁正面）；復於原審審理中證稱：起訴書附表編號7部分（即附表二編號5），「他」是指劉仁文，被告並沒有誹謗伊；起訴書附表編號12、15部分（即附表二編號10、13），被告沒有誹謗伊等語（見原審卷第63頁反面），是就附表二編號5、10、13部分，縱被告有對證人說該等言語，然告訴人丙○○既認此等話語並不會構成誹謗其名譽或對其人格有詆毀之嫌。又如附表二編號17、18所示言語內容，被告所言「法鼓山裡面有髒東西」一語，告訴人丙○○及其夫劉仁文2人雖係法鼓山之信徒，然其2人並非法鼓山之代表人，衡情，以一般人之通念，「法鼓山裡面有髒東西」尚難直指「丙○○」或「劉仁文」，或與其2人產生連結，且被告所言之「髒東西」究竟是指「丙○○」、抑或係指何物，均有疑義，斷不能以此逕推論該等言語內容，已有對告訴人丙○○在社會上所保持之人格或名譽達到貶損評價之情事，而為被告不利之認定。
㈢按人民有言論之自由，為我國憲法第11條所明文規定，為人
民之基本權利之一，雖此一基本權利依同法第23條之規定，並非完全不受限制，然既係對於基本權利之限制，自應從嚴為之。本件被告雖確實有說出如附表二編號1至18所示之言語，惟觀以告訴人丙○○所提之錄音（錄影）光碟勘驗過程中，確實可見被告與告訴人丙○○當時雙方確實均處於情緒不穩定，而有言語衝突之狀況，再細譯附表二編號1至18所示之言語，依社會通念及國民法律情感，該等內容並非針對特定具體之事項指摘或刻意詆毀告訴人丙○○之情事，且該等言語內容在客觀上顯難認已達足以貶損他人在社會上所保持之人格或名譽評價之程度，亦無從逕為被告不利之認定。㈣綜上所述，被告於上開時、地，雖有對告訴人丙○○說出如
附表二編號1至18所示之言語，惟該等言語既非僅係抽象之謾罵或嘲弄，亦非就具體事實而指摘或傳述足以毀損告訴人丙○○名譽，揆諸前揭說明，自與刑法第310條第1項誹謗罪或第309條公然侮辱罪之構成要件有間。從而，尚難僅據告訴人丙○○之指述，即逕以推論被告有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告就附表二部分所為，確已該當誹謗或公然侮辱之要件，是就此部分不能證明被告涉犯誹謗及公然侮辱罪嫌，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與起訴經本院論罪科刑之公然侮辱罪間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，是本院就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國102年10月23日附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│秒數│內容│├──┼─────────┼─────────────┤│1│11分57秒│臭三八│├──┼─────────┼─────────────┤│2│10分00秒（即丙○○│很會說謊。│││於101年6月4日庭││││呈資料所列之10分12││││秒部分）││├──┼─────────┼─────────────┤│3│11分57秒│說謊--老是說謊--妳去發誓。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│17分22秒│這個爛人。│└──┴─────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│秒數│內容│├──┼─────────┼─────────────┤│1│8分50秒│我有？？？吧，我沒有走哇！││││然後呢？是、是、是她…，我││││有去提告呀！│├──┼─────────┼─────────────┤│2│9分51秒│心虛啦，什麼善了？罵了人還││││在那裏說我是學佛的。│├──┼─────────┼─────────────┤│3│10分34秒（即丙○○│放屁，妳現在講的是放屁，什│││於101年6月4日庭│麼妳問我說「做什麼事」，是│││呈資料所列之10分│我問妳說「做什麼」，妳都亂│││24秒部分）│說話，莫名其妙。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│10分48秒│妳敢說！妳敢去神前面說謊嗎││││？妳敢發誓？妳剛講的都是假││││話，妳去發誓！真的很會假裝││││，打人的喊救人。│├──┼─────────┼─────────────┤│5│11分23秒│我的車破壞，就是他破壞的│├──┼─────────┼─────────────┤│6│11分41秒│她那麼愛寫，我當然可以發的││││啊！怎樣了，我昨天去警察局││││問訊，我沒講的話，妳都很敢││││講，妳有本事，妳去佛陀前面││││講，妳敢發誓妳講的都是真的││││？│├──┼─────────┼─────────────┤│7│11分57秒│「臭三八」是我平常喜歡喜歡││││講的順口溜。妳敢去發誓？我││││昨天去應訊的時候，妳真的很││││敢說耶！我沒講的話，妳還敢││││說，…！妳敢說？我昨天去應││││訊的時候快被氣死了，說謊一││││堆。│├──┼─────────┼─────────────┤│8│13分12秒│我幹嘛搶妳的手機？妳的手機││││是鑲金還是鑲鑽石的？誰要搶││││你的手機？我毀壞什麼證物？││││我沒有搶妳的手機喔！天理不││││容，妳去那邊發誓，天理不容││││，妳最好去發誓，氣死了！去││││發誓啊！妳沒說假話嗎？│├──┼─────────┼─────────────┤│9│13分42秒│我甚麼時候亂罵妳那些了？妳││││最會亂編，這就是妳的台詞喔││││！奇怪了│├──┼─────────┼─────────────┤│10│13分56秒│我什麼時候上個禮拜二來發的││││？我怎麼不知道│├──┼─────────┼─────────────┤│11│14分43秒│我開車撞妳？最好在那邊亂說││││，開車撞妳，開車撞妳，氣死││││我了！都在那裏亂說話，妳去││││佛陀前面發誓，我開車撞妳，││││開車撞妳，妳真敢說│├──┼─────────┼─────────────┤│12│15分11秒│我們兩個（指劉仁文）是同事││││啦，現在還是啊！在那個大隆││││路啊！沒有哇，我現在就是氣││││不過，一直說謊，不斷的說謊│├──┼─────────┼─────────────┤│13│15分39秒│她敢去佛陀前面發毒誓，我就││││佩服她！說我撞她，真敢說。│├──┼─────────┼─────────────┤│14│17分22秒│為什麼她都沒有受到逞罰。│├──┼─────────┼─────────────┤│15│17分41秒│7月3日在麥當勞辱罵我多少││││，現在在那邊假裝！對啊！我││││提告了呀│├──┼─────────┼─────────────┤│16│18分56秒│因為他們都還沒遭到制裁啊！││││所以我沒辦法忍受│├──┼─────────┼─────────────┤│17│19分3秒│法鼓山裡面有髒東西啦…那個││││神沒有法力，沒那麼高啦！│├──┼─────────┼─────────────┤│18│20分57秒│法鼓山有髒東西，髒東西，有││││髒東西喔！│└──┴─────────┴─────────────┘