裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2467號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2467號上訴人即被告 賴威志 選任辯護人 李志聖 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第352號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴威志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月30日上午1
0時12分許，接獲同日稍早為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命之吳 佳駿 ，為配合警方查緝毒品來源而以門號0000000000號行動電話所傳送之簡訊，且 吳佳駿 在員警監控下，撥打電話給賴威志，佯稱欲以新臺幣（下同）700元之價格購買甲基安非他命1包，賴威志即持門號0000000000號行動電話與吳佳駿相約在新北市○○區○○路○○○巷○○號前進行交易，於同日上午10時49分許，賴威志在上址欲交付甲基安非他命1包（淨重0.6256公克）予吳佳駿，經埋伏在現場之員警當場逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命1包（淨重0.6256公克、驗餘淨重0.6229公克）及OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第89-90頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告賴威志於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第8-9、65頁，原審卷第64、101頁，本院卷第92頁），並經證人吳佳駿於警詢及偵訊時證述明確（偵卷第18、79頁）；此外，復有手機簡訊照片、門號0000000000號、門號0000000000號申登人資料、門號0000000000號之雙向通聯紀錄、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲及扣案毒品照片附卷可證（偵卷第23、25-29、41-43、101、1
03頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）足憑。
又扣案之甲基安非他命1包經送鑑定結果，外觀為白色晶體，毛重0.9387公克（含1個塑膠袋重），淨重0.6256公克、取樣量0.0027公克、驗餘量0.6229公克，檢出甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐（偵卷第91頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、辯護人固曾辯稱本案係介於陷害教唆與機會提供之界線云云，然所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。至於「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本即具有犯意，司法警察之偵查技巧並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號判決參照）。查證人吳佳駿於警詢時供稱：我於107年
10月30日上午9時45分許為警察查獲涉嫌毒品案，因想減刑而提供毒品上游即被告，並於同日10時12分許傳簡訊給被告，告知欲購買毒品，同日10時49分許，被告要交付毒品給我時，警方當場逮捕被告；之前賴威志就有賣甲基安非他命給我等語（偵卷第18-19頁）；加以本案員警係因證人吳佳駿於警詢中供稱被告曾販賣甲基安非他命予其，乃授意證人吳佳駿以簡訊、行動電話與被告聯繫毒品交易事宜，有偵查佐林淵照、 沈育賢 出具之職務報告在卷可憑（偵卷第21頁）。
另觀諸被告於警詢、偵訊及原審審理時均自承其當日接獲吳佳駿之來電後，有販賣甲基安非他命予吳佳駿之意（偵卷第8-9、65頁，原審卷第101頁）；再參酌證人吳佳駿傳送與被告之簡訊內容，係稱「…我佳駿，你在忙嗎？想問你那邊吧，還有沒有，我剛剛不小心把水潑到東西上，全毀了，你那邊還方便嗎？」等語（見偵卷第43頁），嗣後被告即與證人吳佳駿聯繫交易毒品事宜；再參以被告於審理時供稱：吳佳駿在電話中說他東西被水潑到了，我問他怎麼了，吳佳駿問我方不方便，我說方便你直接過來找我等語（見原審卷第10
2頁），綜上足徵證人吳佳駿詢問被告是否方便提供甲基安非他命時，被告即有提供毒品予之交易之意，並非因他人一再利誘勸說，始萌生販毒犯意；況被告嗣即出於己意備妥毒品前往交易，而著手進行販毒犯行，此自屬誘捕偵查之機會教唆情形，而非陷害教唆之情形。惟因證人吳佳駿並無實際買受毒品之本意，本案事實上亦未交付毒品，是被告此部分犯行，應僅構成販賣第二級毒品未遂犯行。辯護人上開所辯，尚不足採。
㈢、毒品交易向經政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，親送至交易處所進行交易。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚稔，被告倘非有利益可圖或可從中賺取差價，當無甘冒重典風險，無償鋌而走險之理。是被告自白其係意圖營利而為本件販賣毒品犯行，核與常情無違；卷內復無反證足認被告係另基於某種非圖利之本意而為本案犯行，依上堪認被告主觀上確有營利販賣之意圖。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之加重減輕事由：
1、被告前因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第1080號判決判處有期徒刑4月確定，於105年8月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，為累犯。參諸司法院釋字第775號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。而就本案被告之累犯情節，本院考量其經執行之前案，為轉讓第二級毒品罪，與本案之罪質相近，足見其對於刑罰反應力薄弱，而重覆再犯同質性之交付毒品予他人案件，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘應加重其刑。
2、被告已著手販賣毒品，然未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4、被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，就法定刑先加重後遞減輕其刑。
5、被告固稱其所販賣之毒品原係供已施用，原無販賣之意，因同情毒友吳佳駿，且當下沒錢，方有償轉讓，所造成危害社會程度較輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知；況參諸證人吳佳駿於偵查時具結證稱：之前曾經跟被告買過甲基安非他命，但是時間不太確定等語（偵卷第79頁），尚難認被告從無販賣之意，此次係基於與購毒者之特殊情誼、難以推辭或不忍見購毒者毒癮發作痛苦難耐，方與之交易。況被告亦未說明其有何遭情勢所逼、非不得已而需販毒之原由，則其犯罪情狀尚無足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之狀況。另審酌販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告本案犯行已可依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是對照被告經減刑後之法定最低刑度與被告之犯罪情節，已核無情輕法重之情形，並不符合刑法第59條所定得減輕其刑之事由，併此敘明。
四、維持原判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項規定，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難；兼衡其於偵查及原審審理中始終坦承犯行、其犯罪動機、目的、手段、情節、及本案所欲販售之第二級毒品數量不多、可預期獲得利益甚微等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。復就沒收部分說明：⒈扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6229公克），為本案查獲時被告欲持以販賣之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。⒉扣案之OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告作為本案聯絡販賣第二級毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第101頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴以其所販賣之毒品原係供已施用，原無意販賣，因同情毒友，方有償轉讓，相較長期、大量販賣毒品之毒梟而言，所造成危害社會程度較輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語；然被告何以不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業據本院說明如前。再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。參酌原審於量刑時，已考量被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當；況販賣第二級毒品未遂罪，其法定最輕本刑固為7年有期徒刑以上，然經依刑法第47條第1項加重其刑，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法遞減其刑，其法定最低度刑為有期徒刑1年10月以上，原審就被告所犯本罪量處有期徒刑1年10月，顯無過重之情。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國108年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。