裁判字號：臺灣雲林地方法院106年聲字第405號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定106年度聲字第405號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人謝保文上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執字第1308號），本院裁定如下：
主文謝保文所犯如附表所示之罪刑，應執行拘役捌拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝保文因犯妨害兵役治罪條例等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第6款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第
1項前段、第53條分別定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告拘役者，比照同條第5款之規定定其刑期；但不得逾120日，刑法第51條第6款亦有明文。所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、82年度台抗字第313號、86年度台抗字第472號、86年度台抗字第488號、88年度台抗字第325號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人謝保文因犯如附表所示之妨害兵役治罪條例等3罪，經本院先後判處如附表所示之罪刑，均分別確定在案，有卷內所附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。㈡受刑人所犯如附表所示編號1至2之罪刑，業經本院於民國105年4月15日，以105年度聲字第278號裁定定其應執行刑為拘役80日，並於105年5月17日確定，依上開最高法院裁判意旨，本院應受裁量權內部界限之拘束，於定本件應執行刑時，自不得逾拘役90日之範圍。又數罪併罰之數罪，縱令其中一罪已經執行完畢，揆諸前開說明，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就已執行部分予以折抵。是聲請人依法聲請定其應執行之刑，本院審核認屬有據，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國106年7月11日
刑事第四庭法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官陳宛榆中華民國106年7月17日附表：受刑人謝保文定應執行刑案件一覽表┌─────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│詐欺│妨害兵役治罪條例│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役50日│拘役50日│拘役10日│├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│103年5月20日至103年│102年12月7日前之同月│104年11月2日│││6月22日間某日│某日││├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣雲林地方法院檢察署│臺灣雲林地方法院檢察署││年度案號│104年度偵緝字第683號│104年度偵緝字第102、│105年度偵緝字第248號│││（聲請書誤載為106年度│107號││││）│││├─┬───┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││後├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│104年度中簡字第1693號│104年度易字第432號│106年度簡字第86號││實├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日│104年9月30日│105年1月27日│106年3月30日│├─┼───┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││定├───┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│104年度中簡字第1693號│104年度易字第432號│106年度簡字第86號││決├───┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日│104年11月9日│105年3月1日│106年4月24日│├─┴───┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│①臺灣臺中地方法院檢察│①臺灣雲林地方法院檢察│臺灣雲林地方法院檢察署│││署105年度執緝字第33│署105年度執字第838│106年度執字第1308號│││3號（已執畢）│號（已執畢）││││②編號1至2合併定應執│②編號1至2合併定應執││││行刑為拘役80日│行刑為拘役80日││└─────┴───────────┴───────────┴───────────┘