臺灣臺南地方法院114年度建小上字第2號民事裁定

臺灣臺南地方法院民事裁定

114年度建小上字第2號

上訴人 蔡宗憲

被上訴人 張弘輝

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國114年8月4日本院簡易庭114年度南建小字第6號判決第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

　　主　文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。

　　理　由

一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之25及第436條之32第2項準用第444條第1項前段分別定有明文。所謂違背法令，依同法第436條之32準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，係指判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條規定所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實；若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法為表明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。上訴理由若係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。再者，取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由；當事人提出或援用之證據，能否採為證明事實之用，為事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之職權行使，其判斷倘不違背論理及經驗法則，當事人即非可任意指摘（最高法院110年度台上字第544號、105年度台上字第1900號判決要旨參照）。　

二、本件上訴意旨略以：

(一)本件兩造簽訂「大橋老屋廁所翻新工程合約」(下稱系爭合約)，並約定浴廁防水工程均應使用「金絲猴」底漆、彈性水泥為防水材料。嗣兩造於114年1月15日就防水工程進行驗收時，發現一樓天花板有漏水狀態而驗收不合格，而被上訴人於發覺漏水後，即將浴廁內積水全數排除，故其浴廁防水工程，且被上訴人亦未按上開「金絲猴」品牌官方網站指引施作工程，其施工方法錯誤致結構性瑕疵，非局部修補所能補救，是被上訴人施作工程顯未符合系爭合約約定之付款條件。

(二)又縱如被上訴人所稱，於114年1月16日積水驗收未合格後，即已將浴廁防水功能施做修補，並自行進行4小時測試云云，然上訴人於同年2月20日再次為積水測試時，仍發生一樓天花板漏水、彈性水泥水解之情形，足見該浴廁防水瑕疵無從透過修補加以改善，縱令被上訴人再為修補，亦無法達到防水之功能。故上訴人拒絕修部並請求重作，係基於民法第491條、494條之規定，並非濫行拒絕履約。原審未就防水瑕疵之本質、施工違規之嚴重性及信賴基礎喪失等事實加以審酌，即逕以一般情形推論可修補，進而適用民法第101條視為付款條件成就，顯屬認事用法之違誤。

(三)再如認被上訴人請求上訴人給付工程款53,000元，為有理由，然上訴人於第一次驗收時，即發現浴廁防水層因被上訴人違反施工規範厚塗內層未乾，結構性失效，縱使被上訴人修補亦無法改善。嗣後上訴人拒絕形式修補，並在被上訴人拒絕重作後，另行委請第三人打除重做，實際支出修補必要費用115,500元，上訴人以此部分自行修補部分必要費用為請求，並與被上訴人之請求相互抵銷，經抵銷後，被上訴人之請求以全數消滅，上訴人毋庸再為給付。

(四)並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、經查，本件訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，揆諸前揭說明，上訴人非以原判決違背法令為由不得提起上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程序。惟核其上訴狀所載之上訴理由，係對原審判決所認定之事實有所爭執，究非法律適用問題，核屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，應由事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之。此外，上訴人之上訴理由未表明原審判決違背法令之具體內容，亦未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，或原判決如何不適用法規或適用法規不當，或有何民事訴訟法第469條第1至5款規定所列判決當然違背法令之事由，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，且上訴人迄今未補正合法上訴理由，難認為合法，自應由第二審法院以裁定駁回之，並依民事訴訟法第436條之19第1項規定，確定上訴人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2項所示。

四、末按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。此民事訴訟法第436-28條定有明文。經查：本件上訴人於小額訴訟事件第二審始提出要以修補費用115,500元為抵銷云云(卷第35頁)，惟前已述及，在小額訴訟程序二審程序不得提出新攻擊防禦方法，上訴人於原審並未就必要修補費用115,500元為抵銷抗辯，其遲至第二審提出，自於法未合，自不准之。　

五、據上論結，本件上訴為不合法，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　羅郁棣

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林雯娟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　田玉芬

以上正本係照原本作成。

本裁定不得抗告。

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃紹齊