裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2231號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2231號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之3號(選任辯護人胡昇寶律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1872號中華民國98年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8485、8809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十八年三月二十二日八時四十六分、九時二十三分、九時四十九分許，接續與 李崑亮 所使用之行動電話號碼0000000000號聯絡，欲以新台幣（下同）一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予李崑亮施用，二人談妥後，甲○○隨即將第一級毒品海洛因以衛生紙包裹後放置在臺中市○○區○○路之「 萊爾富 便利商店」旁之瓦斯桶上，嗣李崑亮旋即於同日上午九時五十一分許，到達上開「萊爾富便利商店」，先將價金一千元交予甲○○，甲○○收受後即告知李崑亮自行前往上開「萊爾富便利商店」旁之瓦斯桶上拿取該包海洛因，李崑亮乃前往拿取該包海洛因，而完成交易。嗣於九十八年三月三十一日十七時四十分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之九十八年聲搜字第一四七○號搜索票，前往甲○○位在臺中市西屯區福上巷二一四弄五十五號一樓搜索，並扣得其所有之海洛因四小包（合計驗餘淨重二點五三公克，空包裝總重一點零四公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重零點四三公克）、裝毒品使用之皮包一只、吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝杓二支、研磨棒二支、分裝袋一包、壓模組一組及0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各一張、SONYERICSSON牌行動電話手機一支等物。甲○○並供出其海洛因之來源係向 陳吉村 所購買，警方因而查獲陳吉村販賣第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及苗栗縣警察局通霄分局分別移送、報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，㈠業據被告甲○○於偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時分別供認不諱（見苗栗縣警察局通霄分局警卷第七頁、八四八 伍皓 偵查卷第六頁至第七頁、原審卷第第三０頁反面、第五三頁反面至第五四頁、本院卷第四０頁），核與證人李崑亮於警詢時證稱：「（問：本隊提示0000000000通訊監察三月二十一日二十二時三十六分、三月二十一日二十三時三分、三月二十二日八時四十六分、三月二十二日九時四十九分、三月二十二日九時五十一分之譯文請問各代表何意思？）三月二十一日二十二時三十六分是我要拿之前欠紅蟳的毒品錢去還給紅蟳、三月二十一日二十三時三分是在逢大路上的萊爾富將錢還給紅蟳。三月二十二日八時四十六分我記不太清楚，因為我去找紅蟳有時是去跟他購買毒品、有時是去跟他聊天。三月二十二日九時四十九分跟三月二十二日九時五十一分我是跟紅蟳拿一千元的海洛因毒品，我們約在萊爾富交易，紅蟳將毒品藏放在瓦斯桶上(中間那一桶)，紅蟳先跟我拿一千元後叫我去瓦斯桶上拿毒品。紅蟳也就是一起被你們抓回來的甲○○」等語相符（見行政院海岸巡防署中部地區巡防局警卷第四二頁）。㈡被告供稱本件販賣之海洛因之來源上手係案外人陳吉村，有如下證據可證明：①證人陳吉村於警詢時證稱：「（問：本隊提示譯文九十八年三月十四日一時十一分，甲○○以0000000000電話打給你的電話0000000000，請問譯文中代表什麼意思？）這是甲○○要向我拿海洛因毒品二錢。」、「（問：你是賣給甲○○海洛因二錢嗎？）不是，這是甲○○以安非他命四錢跟我換海洛因二錢。」等語（見陳吉村九十八年五月十四日警詢筆錄）；於原審審理時復到庭結證稱：「「（審判長問）綽號是否叫 川兄 ？證人答：是。（審判長問）行動電話0000000000是你所使用門號？證人答：電話號碼不記得了。（審判長問）你在九十八年五月十三日下午一點半在台中市○○○路○段○○○號亞曼尼汽車旅館二一五號房，為警查獲？證人答：對。（審判長問）你在九十八年五月十四日警詢筆錄供述有關甲○○部分是否實在？（提示九十八偵字第一二八０四號所附警卷第十一至十四頁並告以要旨）證人答：我與甲○○互調毒品是事實，甲○○缺海洛因，我缺安非他命，我們二人共同向他人調貨，我們與對方約在汽車旅館，時間我忘記了，應該是打電話聯絡的時間」等語（見原審卷第五一頁反面）。②警方依法對被告所持有之行動電話號碼0000000000號電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察書及通訊監察譯文等影本各一份等在卷可按，該通訊期間確有與陳吉村聯繫販賣海洛因交易之通話資料，其譯文如下：九十八年三月十四日一時十一分，被告持行動電話號碼0000000000號電話撥給行動電話號碼00000000之村兄（本院按應即是陳吉村）： 兄仔 。你還有在那邊嗎？村兄：有。被告：有，我過去找你ㄟ。村兄：好。被告：拿一罐紅酒給我。村兄：好。【見海巡署警卷第二九頁】，另同日一時十二分通話為村兄：兄仔，兩罐。被告：好。【見海巡署警卷第二九頁】，此外九十八年三月十七日十一時五十七分許村兄使用前述電話接被告使用之上開電話，通話為被告：阿兄。我紅蟳要去哪裡找你?村兄：一樣。被告：好。【一七一九號偵查卷第十三之一頁】。益見被告所販賣之海洛因之來源係案外人陳吉村無疑。㈢警方依法對被告所持有之行動電話號碼0000000000號電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察書及通訊監察譯文等影本各一份附卷可按，被告於該通訊期間確有與李崑亮聯繫販賣海洛因交易之通話資料，其譯文如下：⒈李崑亮（下稱B）：我在7-11這邊。
廖述昱 （下稱A）：好。我快到。再2公里。B：好。【見海巡署警卷第三七頁】。⒉B：你在哪裡？A：我在今天這邊。
B：好。我拿過去還你。A：好。【見B卷第三十八頁】。⒊B：紅蟳要B男過來今天載他那大條路上的萊爾富。【見海巡署警卷第三八頁】。⒋B：你在哪裡？A：逢甲。昨天晚上那邊。B：好。【見見海巡署警卷第三九頁】。⒌A：你在哪裡？B：我在西屯路、文心路A：好。我等一下到。【見海巡署警卷第四０頁】。⒍B：紅茶這邊嗎？A：我在萊爾富阿！B：喔。我到了。【見海巡署警卷第四０頁】。⒎A：你有到瓦斯桶？B：有阿！五桶這邊。A：對。中間那一桶，第二桶。B：ㄟ。A：哪鎖的那邊，你就可以看到一坨衛生紙。B：
好。A：有嗎？B：有。A：好。【見海巡署警卷第四０頁】。㈣又我國查緝毒品海洛因、安非他命及搖頭丸之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命及搖頭丸者尤科以重度刑責，且販賣海洛因、安非他命及搖頭丸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、安非他命及搖頭丸量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告將上開第一級毒品海洛因攜至前開公共場所販賣予李崑亮，被告豈會不知此有風險，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為？益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。㈤綜上所述，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。此外並有扣案之上開0000000000號行動電話SIM卡一張及SONYERICSSON牌行動電話手機一支等物足稽，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於證人李崑亮、陳吉村等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該證人上開言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定：「錄音可
為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院九十六年度台上字第一八六九號判決參照）。本案被告及其選任辯護人均未聲請勘驗播聽任何段落之監聽錄音帶，且審判長於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，被告及其選任辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄可稽，是被告及其選任辯護人對於卷附監聽譯文內容之真正既不爭執，司法警察所為之監聽錄音搜證程序亦查無不法，並經合議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自亦具有證據能力。
三、新舊法律比較方面：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月二十日修正公布，並自公布日起算至第三日即同年五月二十二日起生效（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第四條第一項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較新舊法律之結果，原則上固以修正前之規定較有利於被告。
㈢但修正前毒品危害防制條例第十七條原規定：「犯第四條第
一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第一項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第二項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第十七條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第十七條第一項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分改為必減或免除其刑，復增列第二項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法律結果，如行為人之行為符合該條例修正後第十七條第一項、第二項之規定，自以新法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，此時即應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項之規定論處。
㈣本件因被告於偵查時，即已具體供述其所販售之毒品海洛因
係向案外人陳吉村所購買，警方乃據以循線查獲陳吉村，此業據原審調閱台灣台中地方法院檢察署九十八偵字第一二八０四號偵查卷核閱屬實，則被告就其所販售之第一級毒品海洛因供出其來源為陳吉村，並使偵查機關因而查悉破獲陳吉村之犯行；且被告又於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯罪，亦如前述，故經比較新舊法律後，應以修正後之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本件即應適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項之規定論處，合先說明。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品之行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其於偵查中供出毒品來源係向案外人陳吉村所購買，因而查獲陳吉村販賣第一級毒品之犯行（業如前述），應依同條例第十七條第一項之規定減輕其刑。另其於偵查及審判中均自白犯罪（亦如前述），並應依同條例第十七條第二項之規定遞減其刑。再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有一人，次數僅一次，且販賣金額僅為一千元，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（無期徒刑），顯屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。原審調查後，適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段（原判決論結欄漏引前段）、第五十九條（原判決論結欄贅引刑法第四十七第一項、第五十一條第五款），並審酌被告並無任何犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表足按），因染有施用第一級毒品海洛因之惡習，而身受毒品成癮性之苦，為一時貪圖利益，致罹販賣第一級毒品海洛因之犯行，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，惟其犯後坦承犯行，姑念其販賣毒品之次數僅有一次、數量些微、且所得僅一千元，及其年紀尚輕，自偵查以迄本院審理中均能自白犯行，確屬具有悔意，為開啟其自新之途，期望其經此教訓服刑完畢後，返回社會後重新做人，遠離毒品之危害，及於量刑上與犯後飾詞狡辯毫無悔意之被告嚴予區別，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行及犯罪所生之危害，暨其犯罪後之態度等一切情狀，從輕量處被告有期徒刑五年二月；又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；另犯同條例第四條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是本件被告販賣第一級毒品海洛因所得之價金一千元，雖未扣案，然依上開規定，仍應予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹枚及SONYERICSSION手機一支，係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第五二頁反面至第五三頁），應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖指稱九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例部分條文生效日期，應依該條例第三十六條規定，自修正公布後六個月（即九十八年十一月二十日）施行，是該條例第四條、第十七條等修正條文尚未生效，原判決適用修正後該條例第四條、第十七條論處，顯有適用法則不當之違法云云。惟上開修正條文業自九十八年五月二十二日起生效，是被告販賣第一級毒品應適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項之規定論處，業如前述，檢察官認九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例尚未生效，容有誤會。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
五、又其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚、海洛因四小包（合計驗餘淨重二點五三公克，空包裝總重一點零四公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重零點四三公克）、吸食器一組、裝毒品使用皮包一只、電子磅秤一臺、分裝杓二支、研磨棒二支、分裝袋一包、壓模組一組等物，其中扣案之海洛因與安非他命係被告施用毒品所用之物，應於被告施用毒品案件中諭知沒收銷燬之；至其餘之扣案物品，被告則否認與本案販賣第一級毒品有關，復無積極證據證明與本案犯罪有關，是難認與被告犯本案之罪有何關聯，自無從附隨於本件犯罪主刑項下宣告沒收，爰均不為宣告沒收之諭知，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國98年11月10日【附錄本案論罪科刑法條】修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。