裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1881號上訴人即被告 李湘陽 選任辯護人 鄭清妃 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度重訴字第9號，中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第885號、第2470號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李湘陽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得非法持有、出借。緣李○慶（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審判處罪刑確定在案）之妻子與案外人留○隆有感情及毒品交易糾紛，李○慶認為家庭和諧遭破壞，對留○隆心生怨恨，遂於104年5月間詢問李湘陽有無槍枝、子彈等物，並告知欲以該槍彈報復留○隆，李湘陽因於104年5月9日前之某日，即持有他人用以抵債之具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），竟基於出借上開具有殺傷力之改造手槍之犯意，明知李○慶欲持槍對留○隆為犯罪行為，竟仍同意出借李○慶上開改造手槍，並相約於104年5月9日交付。李○慶於104年5月9日晚間，與友人李○鎮、林○仁、曾○國均在李○鎮位於○○○○○區○○路○○巷○弄○號○樓住處內聚會，同日23時許，李湘陽攜帶上開改造手槍1支（含彈匣1個，彈匣內裝有無殺傷力之子彈5顆），駕車至李○鎮住處樓下，撥打電話要李○慶至樓下取槍，李○慶即下樓向李湘陽取得上開具殺傷力改造手槍1支及非制式子彈5顆（以布包裹後放在不透明塑膠袋內）而持有之，李湘陽則駕車至他處停車，之後才到李○鎮上開住處，而李○慶取得改造手槍後，即返回李○鎮住所，在客廳打開塑膠袋及布包以檢視手槍及子彈，之後即將改造手槍藏放至李○鎮房間之櫃子內。嗣於翌日（10日）13時許，因曾○國經另案通緝中，員警獲報前往李○鎮上開住處欲逮捕曾○國時，經李○鎮同意搜索後，在李○鎮房間內扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），並將在場之李○慶、李湘陽、李○鎮、林○仁、曾○國等人帶回基隆巿警察局第二分局正濱派出所製作筆錄，李湘陽因恐李○慶坦承持有手槍一事，即可能為警追查得該扣案改造手槍係其所出借，遂向曾○國稱可代為照料家人，教唆曾○國承擔持有上開改造手槍罪責（李湘陽所犯教唆頂替罪，業經本院以106年度上易字第1531號判決判處罪刑確定在案），曾○國（所犯頂替罪，業經原審判處罪刑確定在案）明知系爭改造手槍事實上為李○慶持有中，竟意圖隱避犯人，基於頂替之犯意，於同日17時33分許，在正濱派出所員警製作調查筆錄時，向承辦警員謊稱扣案槍、彈係綽號「 阿龍 」之男子因欠錢抵債交付而為其持有等語，頂替李○慶為實際持有扣案槍、彈之人；之後曾○國於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104年5月21日偵訊時，於其所為頂替犯行遭查悉前，主動向檢察官坦認頂替李○慶持有槍、彈一事而自首上情，再經檢察官於104年9月30日訊問李○慶，李○慶坦認上開持有具殺傷力之改造手槍犯行，並供出、指認上開改造手槍係由李湘陽出借，因而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。查本案內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖係由基隆市警察局第二分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。
二、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號、100年度台上字第6146號判決意旨參照）。本件證人即原審同案被告李○慶、曾○國、證人李○鎮、丁○展、陳○模於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，至上開證人李○慶、曾○國於檢察官偵查中及原審審理時以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人李○慶、曾○國業於原審審理時到庭接受上訴人即被告李湘陽（下稱被告）及辯護人對質、詰問，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第89、90頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何出借上開改造手槍予證人李○慶之犯行，辯稱：當日只是去李○鎮住處聊天，不知道有改造槍枝，也沒有叫證人曾○國頂替李○慶持有該改造手槍，是李○慶要報復 伊云云 ，辯護人則為被告辯護稱：員警曾讓曾○國拿取扣案改造手槍拍照，何以未鑑定出曾○國之指紋，令人費解。又證人曾○國、李○慶與被告之利害關係相反，且其等證詞矛盾，無從作為認定被告有罪之補強證據；證人李○慶因與被告之私怨，屢屢挾怨報復而誣指被告出借槍枝，先前即於強盜案件中，誣指被告出借槍枝供其犯案，幸經法院判決被告無罪，足見證人李○慶所言不實，或係為求減刑而故意嫁禍被告；證人李○慶與曾○國等人因非法持有毒品及槍彈等重罪而遭逮捕，且曾○國當時為通緝犯，帶往警局當有警員在旁監視戒護，豈有讓彼此串證而無所悉之可能；證人曾○國雖稱被告係為了讓李○慶回家看「剛出生之女兒」，而教唆頂替槍砲重罪，然證人李○慶於案發現場已坦承槍彈為其所有，與被告無涉，被告何須教唆曾○國頂替他人犯行，且事實上當時李○慶之女兒已經4歲，並非剛出生，可見證人曾○國之證述不實云云。經查：
(一)本案證人曾○國因另案經通緝，且基隆市警察局第二分局正濱派出所員警因接獲線報指稱通緝犯曾○國在李○鎮住處內，而於104年5日10日上午10時許，由該派出所所長陳○模帶同警員丁○展前往李○鎮住處外埋伏守候，適被告於當日中午12時許開門欲外出，陳○模及丁○展趁勢進入李○鎮住處，旋即表明警察身分，曾○國見狀逃往房間，陳○模亦追至房間將曾○國逮捕，俟安定派出所支援警力到場後，陳○模復與丁○展、李○鎮進入房間搜索，因而在房間內矮櫃底層扣得上開改造手槍及子彈等情，除據被告供述在卷外，並經證人陳○模於檢察官偵查中、證人李○鎮於原審審理時具結證述明確〔見104年度偵字第2051號偵查卷（下稱2051號偵卷）第203、204頁、原審卷第126頁反面至128頁〕，並有現場採證照片在卷可考（見2051號偵卷第78頁）。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：1.該送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。2.送鑑子彈5顆，均係非制式子彈，其中1顆內不具火藥，其餘4顆中採樣1顆試射，無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年6月2日刑鑑字第1040046083號鑑定書可稽（見2051號偵卷第147至149頁），則此部分事實首堪認定。
(二)而證人李○慶、曾○國、林○仁於104年5月10日凌晨1、2時許，均在李○鎮上開住處聊天，當時李○慶接獲被告來電後下樓，返回即攜帶一只塑膠袋，其內裝有改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈5顆，不久被告亦進入李○鎮住處，之後李○慶將上開槍彈藏放在李○鎮住處房間內之矮櫃底層等情，除據證人李○慶於偵查及原審審具結證稱屬實外（見2051號偵卷第173至175頁、原審卷第124至126頁），亦與證人李○鎮於偵查中具結證述上開部分過程之情節一致（見2051號偵卷第139頁），且核與證人曾○國於偵查中具結證稱：「我一開始就知道李○慶要向李湘陽拿槍，後來當天我也看見李○慶提著那袋槍彈到李○鎮家。」、「我當時有看到李○慶接到李湘陽電話，然後李○慶就下去，上來之後手上就提著一個塑膠袋，裡面就是扣案之手槍及子彈，後來李○慶衝到李○鎮的房間，將扣案之手槍及子彈藏在衣櫃內，後來就被警察查到。」等語〔見2051號偵卷第176頁、105年度偵字第885號偵卷（下稱885號偵卷）第85頁〕大致相符，則依證人李○慶將上開槍、彈攜回李○鎮住處及負責藏放乙節觀之，應足認上開扣案之槍、彈確係證人李○慶持有無訛，且證人曾○國亦在場目睹而明知上情無誤，足認證人李○慶證稱：確有於上開時、地非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍乙節，應屬有據。
(三)又證人曾○國明知上開槍彈係李○慶持有，而先於104年5月10日下午5時33分許警詢時，以被告身分虛偽供稱：扣案槍彈為其所有等語，繼於同日晚間10時17分許檢察官訊問時亦虛偽供稱：扣案槍彈係其藏放在李○鎮房間內，其主動告知警方此事等語（見2051號偵卷第6至8頁、113頁反面、114頁），顯見證人曾○國確有意圖使李○慶隱避而頂替前開非法持有槍彈之犯行，嗣證人曾○國因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項罪嫌經檢察官偵查後（104年度偵字第2051號），於104年9月25日檢察官訊問時翻異前詞，主動改供稱：扣案槍彈係李○慶帶至李○鎮住處，且非其主動告知警方李○鎮房間內有手槍及子彈，係警察查獲的，李○慶當場就有承認槍彈是自己持有的等語（見2051號偵卷第
167、168頁），經核證人曾○國事後翻異之此部分供述內容，與證人陳○模、李○鎮就查獲槍彈過程之上開證詞相符，應非無據。又證人陳○模於偵查中具結證稱：伊在李○鎮房間搜到槍彈時，當場有問李○鎮槍彈是誰的○○○鎮○○○道，搜索完畢後伊請李○鎮回客廳坐，再請被告、李○慶、曾○國及林○仁個別到廚房單獨問槍彈是誰的，被告、李○慶、曾○國及林○仁均否認，伊表示既然有槍彈被發現，一定是有人的，過了約5分鐘，李○慶就自己承認持有扣案之槍彈等語（見2051號偵卷第204頁），證人李○慶於偵查中及原審審理時具結證稱：伊在案發現場，當場就已經向警方自白扣案槍、彈係伊所有，曾○國在現場沒有承認持有扣案槍、彈等語（見2051號偵卷第175頁、原審卷第125頁），證人林○仁於本院審理時具結證稱：「（你當場有聽到警方問在場的人槍是誰的？）有的。」、「（當下有沒有人承認槍是他的？）李○慶，他馬上就舉手說槍是他的。」、「問：曾○國在搜索現場有沒有說槍是他的？）沒有」、「（你是否有在李○鎮的客廳看到李○慶把槍拿出來看？）有。」、「（你看到李○慶把槍枝拿到房間，是在把玩後就拿去放了嗎？）對，用塑膠袋包的」等語（見本院卷第252、253、256頁），亦均核與證人曾○國上開於偵查中翻異之供述一致，且被告曾於警詢、偵查中一致供稱：「（扣案之手槍1支、子彈5發是誰的？）當時在現場，李○慶就說是他的。
」等語〔見2051號偵卷第194頁、105年度偵字第2470號偵卷（下稱2470號偵卷）第15頁〕，顯見證人李○慶對其持有槍彈之犯行，於查獲槍彈現場自始即無逃避之意，另證人曾○國當日在李○鎮住處為警逮捕時，並未主動告知警方其在房間內藏放上開槍彈，亦始終未供稱上開槍彈為其所有，尚未萌生頂替李○慶之犯意甚明。至證人丁○展雖於偵查中證稱：伊與陳○模看到曾○國衝進李○鎮房間，就進去逮捕曾○國，曾○國自知已經無法脫逃，就主動坦承在李○鎮房間藏放1把改造手槍，伊等會同屋主李○鎮及曾○國進入房間，經曾○國指出放置手槍之處所是房間內置物櫃的最下層，伊等就叫曾○國打開，發現櫃子裡面確實有1把手槍，彈匣1個放在手槍旁邊，彈匣裡面有5顆子彈等語（見2051號偵卷第139頁），然證人丁○展上開所述情節與證人陳○模於偵查中具結證稱：伊進入李○鎮住處房間後，就將其內之林○仁及曾○國請到客廳，並打電話請安定派出所警員過來支援，安定派出所警員到了之後，伊與丁○展帶李○鎮進房間搜索，丁○展負責監控李○鎮，伊負責搜索，伊打開矮櫃第三層後發現槍彈，並非曾○國告知房間矮櫃內有槍彈才搜到的等語（見2051號卷第204、205頁）顯有不符，且亦與證人李○慶、曾○國上開所述情節不符，復與被告於偵查中以證人身分具結證稱：「「警察進來時叫我們通通坐下，所長（陳○模）就到房間內，林○仁及曾○國就被叫出來，手槍及子彈是在曾○國及林○仁睡覺的房間內找到的。」等語（見2051號偵卷第194、195頁）、於原審準備程序供稱：「員警有問槍是誰的，李○慶有承認槍是他的」等語（見原審卷第72頁反面）不相符，顯見證人丁○展上開於偵查中所述，應與事實有間，尚難憑採。堪認本案扣案之上開槍、彈係證人陳○模自行搜索查獲，證人曾○國並未主動坦承持有扣案之改造手槍或帶同警方取出槍枝，益徵證人曾○國自始並無意頂替李○慶而主動承認持有上開改造手槍之犯行甚明。
(四)而被告係因明知證人李○慶欲持手槍報復案外人留○隆而為犯罪行為，仍出借扣案改造手槍予李○慶，且在上開改造手槍為警查獲後，為免李○慶供出伊係出借該改造手槍之人，乃在派出所教唆曾○國頂替李○慶並承認其為持有該改造手槍之人等情，除據李○慶、曾○國於偵查中具結證稱綦詳外（見2051號偵卷第173至178頁），證人李○慶復於原審審理具結證稱：「（你知道扣案槍彈從何而來？）我聽李湘陽說是有人欠他錢，直接把槍彈拿給他抵債，我再向李湘陽借槍彈。」、「（你為何要向李湘陽借槍彈？）我借槍彈要殺留○隆。」、「（你是何時向李湘陽借槍彈？）我之前有跟李湘陽見面，直接問他有沒有槍彈，他說他會負責找給我，我在被查獲前幾天打電話給李湘陽，他說找到了，所以在查獲當天才會直接跟他約拿槍彈。」、「（李湘陽在何時何地拿槍彈給你？）104年5月9日晚上，李湘陽開車過來說他到樓下了，叫我下去拿槍彈，他先去停車，我就直接帶著槍彈上樓到李○鎮家裡，上樓之後我有打開袋子檢視槍彈，在場的人都有看到。」、「（你拿到的槍彈如何包裝？）槍用布包起來，放在不透明的塑膠袋裡面，子彈在彈匣裡面。」、「（李湘陽是否知道你為何要拿槍彈？）知道，朋友間也都有在傳我太太跟留○隆的事情，我有跟李湘陽講說要借槍殺留○隆。」、「（後來為何曾○國承認槍是他的？）李湘陽向曾○國說要讓我回去看女兒，因為曾○國要入監執行，就叫他把這條扛起來，在裡面不用煩惱，錢也不用擔心，我也有在李湘陽不在場的時候，叫曾○國在檢察官面前再把事實說出來。」等語明確（見原審卷第124、125頁）；證人曾○國於原審審理亦具結證稱：「（你知道查獲的槍彈何來？）李湘陽借給李○慶的。」、「（李湘陽有沒有跟你們提過他在幫李○慶找槍彈？）有，是我們一起吃飯聊天時，李湘陽跟李○慶在討論，我在旁邊有聽到。」、「（警察查獲槍彈時，你有無當場承認是你的？）沒有，是李○慶當場承認是他的，我們全部被警察帶回警察局，一直到下午都還沒有開始做筆錄，李湘陽就過來跟我說，叫我把這條槍彈擔下來，讓李○慶先回去看女兒；李湘陽說在裡面不用擔心，他拿寄錢給我，也會幫我家裡。」、「（你為何在檢察官那邊翻供？）檢察官隔一個禮拜後訊問，我想說李○慶應該已經看過女兒了，所以才不想再擔這條罪。我當時的認知是槍在誰手上就是誰的，所以才會講說槍是李○慶的，但是我知道是李湘陽借槍給李○慶。」等語（見原審卷第127頁），並於原審審理時陳稱：「如果李湘陽沒有叫我頂替的話，李○慶在現場已經承認槍是他的，我為何在警局還要說槍是我的，而且我怎麼可能知道李○慶要回去看他女兒的事情，我想到如果我頂下來的話，就不會查到槍是李湘陽借給李○慶的事情。」等語明確（見原審卷第133頁）。再稽之證人曾○國於104年9月25日檢察官訊問時供稱：伊到正濱派出所時與李○慶坐在一起，被告跑來對伊表示伊已經是通緝犯，李○慶想要出去見女兒，希望伊先幫李○慶擔下來，到地檢署李○慶就會承認犯罪，李○慶也向伊擔保將來在地檢署會承認槍彈係自己所有，伊方主動向警察供述扣案槍彈為伊所有等語（見2051號偵卷第168頁），且檢察官因該案件於104年9月30日訊問證人李○慶時，證人李○慶亦具結證稱：在派出所時，被告害怕會被伊供出來，遂叫曾○國先擔下來，曾○國也同意，伊才順勢跟曾○國說將來開庭時就說槍是伊所有即可等語（見2051號偵卷第175頁），顯見證人曾○國、李○慶於歷次檢察官偵訊及原審審理具結作證時，均就證人李○慶向被告取得槍枝之經過、槍枝包裝之方式、被告在派出所遊說曾○國擔負持有改造手槍罪責等主要事實均為相同之證述，彼此所述情節尚無明顯齟齬之處，再參以被告於警詢供稱：與證人李○慶、曾○國均認識，與證人曾○國並無怨隙等語（見2470號偵卷第16頁），且證人曾○國亦因頂替罪，經原審判處有期徒刑2月確定在案等情，衡情，證人曾○國應無故意設詞誣陷被告之理，足認證人李○慶、曾○國上開一致之證述應屬可採。況證人李○慶因自白持有上開有殺傷力之改造手槍罪，經原審判處有期徒刑3年8月（併科罰金新臺幣5萬元）確定，有原審法院105年度重訴字第9號判決在卷可考，證人李○慶上開自白，顯為對己絕對不利之供述，若證人李○慶非真正持有上開槍、彈之人，衡情其當無在為警查獲上開槍彈之現場即向警方坦承扣案槍、彈為其所持有之情，益徵證人曾○國及李○慶上開一致之陳述，確屬可信。再者，證人陳○模於偵查中具結證稱：「……，我們就帶李湘陽、李○慶、曾○國、林○仁、李○鎮回正濱派出所製作筆錄，要作筆錄的時候，李湘陽又說槍彈是曾○國的，我問曾○國是不是他的，他說是，我們就製作筆錄移送偵辦。」等語（見2051號偵卷第204頁），再觀之卷附被告及相關證人於104年5月10日警詢筆錄之記載，當日製作警詢筆錄之順序先後為：李○慶（下午2時50分許至下午3時50分許）、林○仁（下午3時49分許至下午4時13分許）、被告（下午4時10分許至下午5時3分許）、李○鎮（下午4時16分許至下午4時34分許）、曾○國（下午5時33分許至下午6時58分許），有其等之警詢筆錄可稽（見2051號偵卷第6、15、21、28、34頁），而在被告接受警方詢問之前，證人李○慶僅供述槍彈為曾○國所有，證人林○仁則供述不知槍彈為何人所有，詎被告卻進一步供稱：警方一進門後，曾○國就向警方坦承他有1支改造手槍置放在房間內等顯與客觀事實不符之情節（見2051號偵卷第6、15、21至23、28至30、34至38頁），顯見被告於警詢此部分所為供述，應非事實，則證人李○慶若真有故意設詞誣陷被告之意理當會在為警查獲之第一時間即供出該扣案槍枝係由被告提供之情，詎其捨此不為，顯難認證人李○慶之後與證人曾○國一致之證述係屬虛構，況勾稽證人陳○模、李○慶、曾○國於偵查中所證述之情節〔詳後述（五）所示，見2051號偵卷第204、205頁、885號偵卷第85頁〕，於第一次警詢筆錄製作之前，被告確可自由走動而與證人曾○國、李○慶交談之可能，而證人曾○國在李○鎮住處為警逮捕時，尚未萌生頂替李○慶之意，證人李○慶對其持有槍彈之犯嫌，在案發現場亦已主動向警方自白，自始並無逃避刑責之意，均如前述，倘非被告從中挑唆及勾串其等供述，使證人曾○國同意向警方頂替李○慶持有槍彈罪嫌，被告於警詢絕無可能為上開與證人曾○國、李○慶等人於警詢時為一致之虛偽供述，堪認證人曾○國在派出所起意頂替李○慶持有槍枝之犯行，確係因被告教唆、主導無誤，益證證人曾○國、李○慶上開不利於被告之證述，並非子虛。是被告明知證人李○慶欲持手槍報復案外人留○隆而為犯罪行為，仍出借扣案改造手槍予李○慶之事實，應可認定，被告上開辯稱並無出借該改造手槍予證人李○慶云云，並不足採。
(五)辯護人雖為被告辯護稱：被告當日在派出所應無與其他證人勾串之可能云云，且證人林○仁於本院審理時證稱：在派出所時，伊與其他人都無法交談，有警察看著，李○慶自己就有槍，不用向被告借云云，然證人林○仁上開所述已與證人李○慶、曾○國上開所述情節不符，亦與證人陳○模於偵查中具結證稱：「被告等5人都坐在正濱派出所辦公室，沒有隔離，所以他們還是可以講話，他們有在講話，同仁有制止。」等語不符（見2051號偵卷第204、205頁），堪認證人陳○模確有疏未將被告及相關證人李○慶、曾○國等人確實隔離以防止勾串之情，則證人林○仁上開所述是否可採，已有可疑，又證人曾○國於偵查中具結證稱：「是李○慶承認上開手槍及子是他持有。」、「（為何到了派出所又改口供？）到了派出所後，李湘陽趁警察忙碌疏於戒備之際，就跑到我身邊跟我說，我已經通緝到案了，一定要去執行，我把扣案的手槍及子彈認下來，幫李○慶頂罪。」等語（見885號偵卷第85頁），證人李○慶於偵查中具結證稱：「（為何到了派出所又改口供？）是李湘陽在派出所要求曾○國頂罪，因為曾○國當時是通緝被捕，準備要去執行，李湘陽怕我向警方供出上開手槍及子彈是他借給我的，所以叫曾○國去頂，我沒有要曾○國幫我頂，是李湘陽趁警察不注意的時候，自己去跟曾○國講的，我當時有看到李湘陽跑到曾○國的旁邊講話，我沒有聽清楚他們在講什麼內容，但過沒多久曾○國就跟警察供稱扣案的手槍及子彈是他的，所以知道當時是李湘陽去要求曾○國頂罪。」等語（見885號偵卷第85頁），經核證人曾○國、李○慶上開所述互核相符，足認遭上手銬戒護之證人曾○國、李○慶於104年5月10日警詢時一致供稱槍彈為曾○國所有乙節（見2051號偵卷第8、17、30頁），確係因被告勾串彼此供述所致，是證人林○仁上開於本院審理時之證述，應與客觀事實不合，而欠缺信憑性，尚難為有利被告之認定，另被告之辯護人上開為被告辯護稱：在派出所警察不可能讓被告有勾串其他證人之可能云云，亦不足採。
(六)辯護人雖另為被告辯護稱：證人李○慶與被告有過節，有為不利李湘陽證詞之動機，而曾○國明知頂替槍砲罪將使刑期變長，而仍為不實陳述，與常理不合，並不能以共同被告李○慶、曾○國不實之證詞即認定被告之犯行云云，惟證人曾○國於104年5月21日檢察官第一次偵訊時即已翻異其於警詢之供述，再於104年9月25日進而就為何頂替李○慶犯罪之動機細節供述綦詳，而檢察官係於104年9月30日始隔離訊問證人李○慶、曾○國以為確認，方查悉被告之犯行，是證人李○慶、曾○國所述情節，尚無悖於常理之處，況證人李○慶就扣案槍枝係由被告出借予 伊乙節 與證人曾○國之證述情節均屬一致，而屬可採，業如前述，證人李○慶自無僅因與被告間有小過節，而故意誣陷被告之必要，則辯護人此部分之主張，與客觀事實不符，並不可採。
(七)又辯護人為被告辯護稱：證人曾○國雖稱被告係為了讓李○慶回家看剛出生之女兒，而教唆頂替槍砲重罪，然當時李○慶之女兒已4歲，並非剛出生，顯見證人曾○國之證述並不可採云云，而本案案發時證人李○慶之女兒固已滿4歲，並非剛出生之嬰兒，且證人曾○國亦於104年9月25日、9月30日偵查中 曾陳 稱：李湘陽跟其說，李○慶的女兒剛出生沒多久，李○慶想要出去看剛出生的女兒，希望其能幫李○慶擔下來等語，然證人曾○國之後於105年9月13日偵查中及原審審理時以證人身分係具結證稱：李湘陽就過來跟其說，叫其把槍彈擔下來，讓李○慶先回去看女兒等語（見885號偵卷第85頁、原審卷第127頁反面），足認證人曾○國先後就李湘陽跟其說要讓證人李○慶回看女兒之頂替動機均屬一致，且核與證人李○慶於偵查、原審證稱之情節相符，況證人曾○國既係經李湘陽轉述該頂替理由，則證人曾○國關於其頂替動機中有關李○慶女兒是否係剛出生之此一細節錯誤，衡情係屬因記憶混淆或主觀臆測所致，且與常理無違，惟證人曾○國就出面頂替之動機之主要事實既無違誤，尚難僅以上開略有瑕疵之陳述，而遽予認定證人曾○國所述情節全不可採，是辯護人此部分主張，尚難憑採。至辯護人另稱上開改造手槍並無被告之指紋，不足認定被告有本案犯行云云，然扣案槍枝嗣經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定其上是否留有指紋後，經該局以指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法鑑定結果認：經化驗結果，未發現可資比對指紋等語，有該署106年9月7日出具之鑑定書1份在卷足憑（見本院卷第154頁），扣案改造手槍固未發現可資比對之指紋，然指紋本身屬脆弱之物，經摩擦後即容易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通等情況之不同，致影響指紋之遺留期間，而扣案改造手槍前經證人李○慶自被告處取得，扣案後，在派出所內復曾經由證人曾○國持以拍照，又可能已歷經相關承辦員警之觸摸，其上縱曾留有指紋，亦應已遭抹拭，況依卷附扣案槍枝照片所示（見2051號偵卷第147頁反面），該槍枝之握柄處並非光滑面，且本院於106年8月28日送鑑時（9月1日收件），距104年5月10日為警查獲日，已逾2年之久，指紋線恐未能遺留在扣案槍枝上，應與常情無悖，自難以扣案改造手槍未能驗出被告之指紋，即推論被告未曾持有該槍枝，而為被告有利之認定，是辯護人此部分主張，自難憑採。
(八)綜上所述，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，並無可採。本案事證明確，被告上開明知李○慶欲持手槍報復案外人留○隆而為犯罪行為，仍出借扣案改造手槍予李○慶之犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第2項之意圖供他人犯罪之用，而出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。被告因出借上開具有殺傷力之改造手槍前而持有該改造手槍之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第2項，刑法第11條前段、第42條第3項前段之規定，並審酌被告明知非法持有具有殺傷力之改造手槍，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且明知李○慶欲取得手槍對案外人留○隆為生命、身體之危害，而將上開改造手槍出借予李○慶，對侵害法益之程度非輕；兼衡酌被告犯後之態度、公訴人對被告具體求刑有期徒刑10年，尚嫌過重，及被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣15萬元，並就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，並不足採，業經本院指駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年12月19日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國106年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。