裁判字號：臺灣臺東地方法院106年訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度訴字第164號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告謝明璋選任辯護人傅爾洵律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2913號、106年度偵字第2604號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號1至4所示之肆罪，各處如附表編號1至4宣告刑欄所示之刑及沒收。得易服社會勞動部分應執行有期徒刑肆月；不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑柒年陸月；從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表所列管之第二級毒品，且係藥事法所管制之禁藥，不得擅自販賣、轉讓，仍於下列時、地為下列犯行：
(一)基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命時之聯絡工具，而分別於附表編號1、2所示之時間、地點，將前揭各附表所示數量之甲基安非他命，以各附表所示之金額、犯罪方式販賣予 鄭仲 憲、 涂漢笙 各1次。
(二)另基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表編號3、
4所示時間，以前揭電話與 陳春美 所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話相互聯繫後，至附表編號3、4所示地點，無償轉讓如各附表所示重量之禁藥甲基安非他命予陳春美施用各1次。
二、嗣因司法警察對乙○○上開門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送暨臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：
一、本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告乙○○及其辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第35頁背面至36頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認均得作為證據使用。
二、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一（一）部分，業據被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱（本院卷第33頁背面至35頁、67頁背面至68頁），並分別有下列證據可資佐證，被告之自白乃與事實相符，此部分犯行堪以認定：
(一)附表編號1部分核與證人 鄭仲憲 於警詢、偵訊中證述內容大致相符（警卷第33頁背面至34頁，偵一卷第65至66頁），且有被告持用門號0000000000號與鄭仲憲持用門號0000000000號間之通訊監察譯文、鄭仲憲之全戶戶籍資料查詢結果1紙在卷可稽（警卷第39、41至42頁）。
(二)附表編號2部分核與證人涂漢笙於警詢、偵訊時證述內容大致相符（警卷第47頁，偵一卷第18頁），且有被告持用門號0000000000號與涂漢笙持用門號0000000000號間之通訊監察譯文在卷可稽（警卷第51頁）。
二、上開犯罪事實一（二）所示被告轉讓禁藥甲基安非他命予陳春美之犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱（本院卷第33頁背面至35頁、67頁背面至68頁），核與證人陳春美於警詢、偵訊時證述內容大致相符（他三卷第52至53、62、64頁背面），且有被告持用門號0000000000號與陳春美持用門號0000000000、0000000000號間之通訊監察譯文在卷可稽（他三卷第62、64頁背面）。
三、政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與向其買受毒品之鄭仲憲、涂漢笙並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取價差或量差，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，且被告於本院準備程序及審理程序時自陳：伊以新臺幣（下同）2000元向上手買1公克甲基安非他命，以2100元1公克之價格賣給鄭仲憲，涂漢笙部分則是以大概的數量賣他等語（見本院卷第34頁背面至35頁、68頁），自堪信被告為前開販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，行為人明知甲基安非他命為第二級毒品兼禁藥而轉讓他人，雖同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因被告附表編號3、4兩次轉讓予陳春美之數量均未達10公克，且陳春美已成年，故本件並無轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定達淨重10公克以上，或成年人對未成年人犯之，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，此法條競合關係，依重法優於輕法原則，此2部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)核被告如附表編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號3、4部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；。
(三)被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（至轉讓禁藥前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又被告上開各次犯行，犯罪時間互有差距，地點、構成要件或有不同，客觀上顯係各別起意，均應予分論併罰。
(四)至被告於警詢、偵查中雖曾供出附表編號1、2部分之毒品來源為郭○○（警卷第6頁，偵一卷第35頁），然經本院依職權函詢臺東縣警察局及臺灣臺東地方法院檢察署結果，本件監聽期間即發覺被告有向郭○○購買毒品販售，並針對郭○○持用電話另行擴線執行通訊監察並蒐集相關販賣毒品事證，且將郭○○查獲到案後，被告始坦承係向郭○○購買毒品，是本件非因被告供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺東縣警察局107年2月21日東警刑偵二字第1070006531號函暨所附職務報告、臺灣臺東地方法院檢察署107年2月22日東檢德黃106偵2870號2782號函在卷可稽（本院卷第50至51、53頁），是附表編號1、2部分並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。
(五)刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院61年台上字第1781號、51年台上字第89
9號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查辯護人雖主張依刑法第59條規定減刑，惟我國採取禁絕毒品政策，凡具有一般智識之人，均能有所知悉並瞭解，被告自難諉為不知。其為牟私利而販賣第二級毒品與他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，衡諸其犯罪情節，販賣毒品之對象為2人，次數達
2次，且其有因販賣第二級毒品甲基安非他命被判刑及執行之紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），竟未思悔改，復於假釋期間為如附表編號1、2之販賣毒品犯行，惡性非輕，難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，亦未有情輕法重之憾。另被告轉讓之甲基安非他命本屬毒害身心健康之第二級毒品，並無特別足以引起同情之處，且就轉讓禁藥罪之最低刑度觀之，仍未有情輕法重之情形，是本院認被告前開犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，且其前已有因販賣第二級毒品甲基安非他命被判刑及執行之紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），假釋期間再犯本件販賣及轉讓甲基安非他命犯行，所為本有不該，惟念其終能於本院審理時坦認犯行，各次販賣毒品及轉讓禁藥之數量、金額非多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微；兼衡酌被告陳稱其教育程度為高中肄業，在家務農維生，每月收入約2萬元，須扶養父母親（本院卷第69頁），及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(七)而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。本案被告犯後就附表編號
1、2之犯行雖於偵查中未能坦認犯行，犯後態度難認良好，然其僅係販賣毒品下游，每次販賣毒品數量非鉅，販賣之價金總計僅有2600元，所獲利益有限，買家總計亦僅有2人，尤其被告於偵訊供出附表編號1、2犯行之毒品來源，雖未符合供出上游因而查獲其他正犯或共犯減刑之規定，然願意提供本案上游之線索，犯後態度亦值肯定，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而就附表編號1、2所示販賣第二級毒品部分定其應執行刑如主文所示。另被告就附表編號3、4部分均坦承犯行，且轉讓對象亦同為陳春美，情節輕微，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑如主文所示。又被告所犯販賣第二級毒品罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪，雖不得易科罰金，然為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第3款規定，非經被告請求，不得逕予併合處罰。
六、沒收部分：
(一)未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告所有供其犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行及附表編號3、4所示轉讓禁藥罪犯行所用之物，業經被告供述明確（見本院卷第35頁），並有前述4次犯行前後之通訊監察譯文附卷可佐，爰就附表編號1、2部分則依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，附表編號3、4部分依刑法第38條第2項前段規定，於被告上開2次轉讓禁藥犯行下宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)未扣案被告於附表編號1販賣第二級毒品所得價值2100元之代幣卡，為金錢以外之財產上利益，及於附表編號2所示犯行中收受之價金500元，均係其販賣毒品所得之財物，且均為其所有，故均應依刑法第38條之1第1項、第4項規定沒收之，又上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第
3項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品犯行下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後之刑法第40條之2第1項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，刑法第40條之2之立法理由可資參考，故本件依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第一庭審判長法官王麗芳
法官徐晶純法官朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳憲修中華民國107年3月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表：
┌─┬────┬───────┬─────┬────┬─────────┐│編│販賣（轉│販賣（轉讓）時│聯絡工具│交易價金│宣告刑及沒收││號│讓）對象│間、地點及犯罪││（新臺幣│││││方式││）││├─┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│1│鄭仲憲│106年6月6日│鄭仲憲使用│代幣卡3│乙○○販賣第二級毒││││21時18分 許謝明 │0000000000│張共價值│品，處有期徒刑柒年││││璋與鄭仲憲相互│門號（鄭仲│2100元（│參月；未扣案之不詳││││聯絡後，鄭仲憲│憲妹妹 鄭雅 │已付）│廠牌行動電話壹支（││││依約前往臺東縣│心 申登 ）與││內含0000000││││臺東市R2電子遊│乙○○使用││八三三號SIM卡壹張││││藝場附近之正一│0000000000││）及販賣毒品所得價││││五金行門口與謝│門號││值新臺幣貳仟壹佰元││││明璋見面，由謝│││之代幣卡均沒收，於││││明璋交付甲基安│││全部或一部不能沒收││││非他命1公克，│││或不宜執行沒收時，││││並收取3張代幣│││追徵其價額。││││卡作為對價。││││├─┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│2│涂漢笙│106年6月8日│涂漢笙使用│500元（│乙○○販賣第二級毒││││15時55分許謝明│0000000000│已付）│品，處有期徒刑柒年││││璋與涂漢笙相互│門號（ 陳承 ││貳月；未扣案之不詳││││聯絡後，涂漢笙│政持用，陳││廠牌行動電話壹支（││││依約前往臺東縣│ 淑誼 申登）││內含0000000││││臺東市○○○路│與乙○○使││八三三號SIM卡壹張││││與仁義北路口與│用00000000││）及販賣毒品所得新││││乙○○見面，由│33門號││臺幣伍佰元均沒收，││││乙○○交付重量│││於全部或一部不能沒││││不詳之甲基安非│││收或不宜執行沒收時││││他命1小包，並│││，追徵其價額。││││收取500元價金│││││││。││││├─┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│3│陳春美│106年5月22日│陳春美使用│無償│乙○○轉讓禁藥，處││││23時4分許謝明│0000000000││有期徒刑參月；未扣││││璋與陳春美相互│門號（ 陳志 ││案之不詳廠牌行動電││││聯絡後，陳春美│國申登）與││話壹支（內含○九○││││依約前往臺東縣│乙○○使用││0000000號││││海端鄉 利嘉村 某│0000000000││SIM卡壹張）沒收，││││工寮與乙○○會│門號││於全部或一部不能沒││││面，乙○○無償│││收或不宜執行沒收時││││轉讓足以施用1│││，追徵其價額。││││次份量之甲基安│││││││非他命予陳春美│││││││施用。││││├─┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│4│陳春美│106年5月31日│陳春美使用│無償│乙○○轉讓禁藥，處││││21時57分許謝明│0000000000││有期徒刑參月；未扣││││璋與陳春美相互│門號（陳志││案之不詳廠牌行動電││││聯絡後，陳春美│斌申登）與││話壹支（內含○九○││││依約前往臺東縣│乙○○使用││0000000號││││臺東市東海國中│0000000000││SIM卡壹張）沒收，││││與乙○○會面，│門號││於全部或一部不能沒││││由乙○○帶領陳│││收或不宜執行沒收時││││春美前往其位於│││，追徵其價額。││││臺東縣臺東市康│││││││樂路222巷18號│││││││住處，並無償轉│││││││讓足以施用數口│││││││份量之甲基安非│││││││他命予陳春美施│││││││用。││││└─┴────┴───────┴─────┴────┴─────────┘