裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第141號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2732號，中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑拾壹月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重7.16公克）、第二級毒品安非他命壹包（淨重0.8公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑並戒治，嗣經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，於92年3月20日停止處分出監，指揮書執畢日期為同年7月10日。刑事部分經同法院以90年度簡字第3609號判處有期徒刑6月，並於92年10月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，於強制戒治執行完畢後5年內，又分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年4月初某日起，至同年4月13日下午某時許止，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號2樓租住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙之方式，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，分別各施用多次。嗣於95年4月13日18時許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因8包（合計淨重7.16公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重0.8公克）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承上揭事實不諱，並有扣案海洛因8包（合計淨重7.16公克）、安非他命1包(淨重0.8公克）扣案可資佐證。又被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈安非他命類及嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷為憑（見95年度偵字第3069號偵查卷第87頁、第90頁）。而扣案之白粉8包、白色透明晶體1包，經送鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命成分，有法務部調查局95年5月26日調科壹字第060011777號鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書各1紙在卷可稽，足徵其自白與事實相符。又被告有如事實欄所載強制戒治情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，其第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；本院綜理被告所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第56條之連續犯、第47條之累犯之規定，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告；另累犯部分，於本件被告之情形，則不生明顯之有利或不利結果。據此，自應定其應適用之法律為被告行為時法即修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開罪，犯意各別，施用方式不同，業據被告於本院審理中供述詳確，應予分論併罰。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，原非無見。但查被告所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，係分別起意，各別之犯意並以不同方式施用，於本院審理中詳為供明，自應予以分論併罰。原審認其混合施用論以想像競合，自有未洽；被告上訴指摘原判決過重固無足取，唯原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，危害之程度、施用期間之長短，犯後態度良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑柒月；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑伍月；並定應執行有期徒刑拾壹月，資為懲儆。扣案之第一級毒品海洛因8包（合計淨重7.16公克，包裝袋無法與毒品殘渣完全析離）、第二級毒品安非他命1包（淨重0.8公克，包裝袋無法與毒品殘渣完全析離）不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第50條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國96年4月9日