裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1205號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上易字第一二０五號上訴人即被告 高春盛 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院一０三年度易字第五八六號中華民國一０三年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第二０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高春盛無罪。
理由
一、公訴意旨略以：高春盛前曾因賭博案件，經臺灣彰化地方法院於民國（以下同）一００年十二月二十八日以一００年度簡字第二四三０號判處有期徒刑三月確定，並在一０一年四月一日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，基於反覆實施聚眾賭博、供給賭博場所、及賭博之犯意，自不詳時間起至一０三年二月十三日遭警查獲時止，提供其所有位在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋，充為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人經營俗稱「香港六合彩」賭博，以「香港六合彩」所開出中獎號碼為依據，每簽賭一注為新臺幣（以下同）五元至一千元不等數額，提供簽注俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」等賭博方式（即簽注號碼與「香港六合彩」開獎號碼其中相同二碼、三碼、四碼、特別號相同者，即為中獎），與不特定賭客對賭，以核對每期「香港六合彩」開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」每簽中一注可得五十七倍彩金，「三星」每簽中一注可得五百七十倍彩金，「四星」每簽中一注可得七千五百倍彩金，「特別號」每簽中一注可得三十六倍彩金；未簽中者，所繳賭資則歸高春盛所有。嗣於一０三年二月十三日十八時十分許，在上開地點，為警持搜索票執行搜索而查獲，並扣得供賭博使用「六合彩賭博」簽單二張。因認高春盛犯有刑法第二百六十六條第一項前段賭博、同法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所、及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為高春盛無罪判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可循。
四、本案檢察官在起訴書內認定高春盛犯有上述刑法第二百六十六條第一項前段賭博、同法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所、及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌，是以高春盛前曾有經營「六合彩賭博」為警查獲而經法院判決有罪確定紀錄，且本案犯罪事實，業據承辦警員 洪堯淡 、 楊漢德 二人分別在偵查中證述明確，並有簽單二張與蒐證光碟一片證據附卷，為其主要論據。
五、經查：㈠被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無
罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院八十七年度台上字第三四七一號刑事裁判意旨）。又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院八十四年度台上字第二六七七號刑事裁判意旨）。再者被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院九十一年度台上字第四五七四號刑事裁判意旨）。末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院九十五年度台上字第六０八０號刑事裁判意旨）。而高春盛在警詢、偵查中一再抗辯伊在一００年十一月二十六日十八時二十分遭警查獲經營「六合彩賭博」後，已未繼續經營「六合彩賭博」，本案經警所查扣簽單與統計表是上次經營「六合彩賭博」時所遺留，與本案無關，否認有檢察官在起訴書所指經營「六合彩賭博」云云，姑先不論高春盛上開抗辯內容是否可採，縱使高春盛上開抗辯內容不可採信，仍須有積極證據始得認定高春盛確有本案經營「六合彩賭博」犯行。另高春盛前雖曾因賭博案件，經臺灣彰化地方法院於一００年十二月二十八日以一００年度簡字第二四三０號判處有期徒刑三月確定，並在一０一年四月一日易科罰金執行完畢，固有高春盛前科紀錄表在卷可按，然高春盛雖有此項經營「六合彩賭博」前科紀錄，與有無本案被訴犯行並不具有必然關係，無法因此遽而推論高春盛即有檢察官在起訴書所指經營「六合彩賭博」犯行。
㈡次查，關於本案所查扣所謂簽單二張，此據證人即警員楊漢
德在一０三年四月二十五日偵查中結證稱：「（問：本件一０三年二月十三日至現場搜索，你有無參與？）有，當天我們持搜索票，在電視下矮櫃的抽屜裡最上層看到扣案的二張簽單，沒有被其他東西壓著或夾著，抽屜一打開就看到了，高春盛當時說這是之前留下來的。」（偵查卷第三八頁）等語；證人即警員洪堯淡在一０三年五月五日偵查中結證稱：「（提示卷附扣案簽單）（問：是否係你搜獲？）是，這二張簽單是放在電視櫃下面抽屜裡，一打開抽屜就發現一疊紙，第一張就是二月十三日的簽單，其他下面的空白的，我就把第一張的簽單撕下來，後來我就在同一個抽屜裡發現另外一張簽單被小簿子壓著，只有單獨一張，我就將這張簽單也抽出來。」、「（問：當時你發現上開二張簽單時，有無詢問高春盛來源？）有，高春盛說是他以前經營「六合彩賭博」留下來的，我說這張上面寫二月十三日，是當天開獎的日期，但高春盛說是去年的，我查過去年的開獎日期是二月十四日，我認為他說的不實在。」（偵查卷第四四頁）。後承辦檢察官在一０三年五月五日偵查中當庭勘驗本案搜索光碟後記載：「七分二十四秒開始，警員自電視下矮櫃抽屜抽出一張紙（即卷附未記載日期之簽單，而由警員自一疊紙張最上頁撕下一張紙（即卷附載有二月十三日之簽單），搜索光碟並未錄得該疊紙張係由何處搜得。九分六秒開始：高春盛稱「那（簽單）是去年的，我現在已經沒有在做。」；警員稱「去年開獎是二月十四日」；高春盛稱「那是前一天（指十三日）先收牌。」，亦有檢察官勘驗筆錄一份附在偵查卷第四四頁背面可憑。又上開扣案所謂簽單二紙，記載有二月十三日之紙張，其上確有書寫「二星」、「三星」、「四星」之號碼與簽注數，應是與「六合彩賭博」簽賭有關之記載無誤，但未記載日期之紙張，是以「正」字為標誌記載ＯＯ至４９號碼所出現次數，並無簽注「二星」、「三星」、「四星」等號碼與簽注數，應非為簽單，就此，高春盛在本院行準備程序中供稱該二張紙張均為伊所填載，其中有記載「二月十三日」日期之紙張為簽單，未記載日期之紙張為統計表等語，且由扣案二張紙張上字跡以目視方式辨別即得為判定為相同之人所書寫即為高春盛所填載乙節可得認定，檢察官在起訴書中記載扣案紙張二紙皆為簽單等語，容有誤會。而依據承辦警員楊漢德與洪堯淡二人在偵查中所結證與檢察官在偵查中勘驗搜索光碟內容，可以認定記載「二月十三日」日期之紙張，是由電視櫃下方抽屜內整疊紙張中之第一張所撕下，其下紙張全為空白，該整疊紙張為高春盛所有，記載有「二月十三日」日期之紙張，應為高春盛所填載無誤。基此，該記載「二月十三日」日期之簽單既為高春盛所填載，其上並無任何簽賭人之姓名年籍資料可查，究該簽賭之人究為何人？有無該簽賭之人？有無賭客簽賭？高春盛在該紙張上記載簽賭號碼與簽注數之目的為何？是否確如高春盛在本院審理中所辯：是我準備要下單簽賭而填寫之資料等，以上均無其他證據佐證足以認定。綜據卷內各項證據資料，在高春盛否認有起訴書所載經營「六合彩賭博」，與高春盛並無自證無罪義務原則，顯然無法以本案承辦員所扣案二紙紙張作為認定之依據。
㈢再查，依據偵查卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押
物品收據／無應扣押之物證明書、與刑案現場照片所示，除上述扣案紙張二紙之外，並無任何傳真機扣案足以證明有賭博曾傳真簽賭「六合彩賭博」號碼、簽賭注數由高春盛書寫記載情事。更者，承辦檢警機關並未調取由高春盛所使用相關電話通聯紀錄資以調查及證明在「二月十三日」有何賭客曾與高春盛聯絡後簽賭「六合彩賭博」。是本案扣案所謂簽單既不能證明是由何賭客下注而來，高春盛在記載「二月十三日」日期之紙張上縱為記載簽賭「六合彩賭博」號碼、簽注數，仍不能排除高春盛所抗辯是自己抓牌所記載之可能性存在；上開扣案物品自不足以作為高春盛有經營「六合彩賭博」犯行認定上之唯一依據。此外，秘密證人Ａ１在警局指證渠在一０三年一月十八日所目睹事實，不論真實與否，與本案檢察官起訴高春盛之一０三年二月十三日之犯罪事實無關，無法據以認定高春盛有本案被訴犯行。
六、綜上所述，本案高春盛自始至終否認有起訴書所指經營「六合彩賭博」犯行，而高春盛否認有經營「六合彩賭博」犯行辯解縱使無法採信，及高春盛前有經營「六合採賭博」前科紀錄，並不能執此二者遽以推論高春盛有本案被訴經營「六合彩賭博」之依據。又依據承辦警員楊漢德與洪堯淡二人在偵查中所結證與檢察官在偵查中勘驗搜索光碟內容，扣案有記載「二月十三日」之紙張，固可認定是「六合採賭博」之記載，未記載有日期之紙張，應為數字統計表，並非簽單，其中記載「二月十三日」日期之紙張，是由整疊紙張中將第一張撕下（其下全完空白）而來，其上所簽注號碼與組數為高春盛所填載，已如上開理由所述，並無法積極證明是由何一賭客為簽賭而記載；又本案並未扣得任何傳真機，承辦檢警機關並未調取高春盛所使用電話通聯紀錄以查明是由何賭客下注簽賭情況下，簽賭之人究為何人？有無該簽賭之人？有無人簽賭？高春盛在該紙張上填載簽賭號碼與簽注數其目的為何？顯然無法以本案所扣案二紙紙張作為認定之依據。此外，賭博之方法與賠率，又無法從上開扣案證物中認定之。基上各節，檢察官在起訴書所舉列各項證據，實不足以認定高春盛有檢察官在起訴書內所指經營「六合彩賭博」犯行，高春盛本案被訴犯行自應為有利之認定，而為無罪判決之諭知。
七、原審判決，以高春盛有於一０三年二月十三日，在上開地點，經營「六合彩賭博」，犯有刑法第二百六十六條第一項前段賭博、同法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所、及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案依據檢察官在起訴書內所舉列各項證據，實不足以證明高春盛有檢察官在起訴書所指犯有刑法第二百六十六條第一項前段賭博、同法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所、及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌，原審判決，未詳為勾稽各項事證，認定高春盛本案被訴犯行，事證明確，予以論罪科刑，其採證實不無違誤。高春盛以否認犯罪為由提起上訴，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷，另就 高春勝 本案被訴犯罪，為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林元威中華民國103年10月29日