裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第160號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘彥男選任辯護人李偉如律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5096號）本院判決如下：
主文潘彥男犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之門號零玖叁0000000號行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、零玖壹柒叁叁陸玖肆玖號行動電話壹支
(含SIM卡壹枚)、第三級毒品愷他命計叁拾柒包(含包裝袋共叁拾柒只，零點柒公克裝共貳拾玖包、肆點貳公克裝壹包、肆點叁公克裝共柒包，總毛重伍拾肆點陸公克)均沒收。未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、潘彥男明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，詎意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以其所有之0000000000號、0000000000號以及0000000000號等手機門號作為販賣愷他命之聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，將第三級毒品愷他命分別以附表一所示之數量、價格販賣予 葉志賢 、 鄭原泰 、 鄭榮彬 以及 陳秋杏 等人。嗣警於民國99年5月17日22時40分許，在屏東縣屏東市○○路○段與大連路口處執行巡邏勤務時，發覺潘彥男神情有異，趨前詢問並經其同意搜索後，在其身上扣得愷他命37包(0.70公克裝有29包；4.20公克裝有1包；4.30公克裝有7包)，總重毛重54.60公克以及行動電話
4支等物，乃向警方供述上揭毒品係僅供己施用，經警以施用毒品犯行移送，惟臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於偵訊後認潘彥男持有毒品數量非少，有販賣毒品之嫌，乃發交承辦員警調查，潘彥男始向員警坦承販賣毒品犯行，而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局及屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告潘彥男於警偵訊及審理時坦承不諱，核與證人葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬及陳秋杏於警詢及偵查中證述之情節大致相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（見警卷一第8到12頁），及前述扣案物及蒐證照片7幀（見警卷一第20到23頁）可佐，堪認被告上開自白與事實相符，洵堪採信。綜上所述，被告前開販賣第三級毒品犯行事證明確，應予依法論科。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告自承自己本身沒有什麼錢，有人要買毒品就賣，而分別以附表一所示之價格販售第三級毒品愷他命予證人葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬及陳秋杏，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第29頁反面），是被告販賣第三級毒品營利之意圖，應合於論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，準此，被告係基於營利之意圖而販賣毒品，足堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為附表一所示販賣第三級毒品愷他命予證人葉志賢
、鄭原泰、鄭榮彬及陳秋杏之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯附表一所示12罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警、偵訊及審理時均坦承附表一之12次販賣第三級毒品愷他命之犯行，是以前開12次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。㈤次按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，
向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年臺上字第48
7號判決意旨可資參照）。查被告在99年5月17日經警盤查並徵得其同意搜索後，在其身上扣得愷他命37包(0.70公克裝有29包；4.20公克裝有1包；4.30公克裝有7包)，總重毛重54.60公克以及行動電話4支等物，僅向警方供述上揭毒品供己施用，而未主動坦承其販賣毒品犯行，係經警以施用毒品犯行移送，檢察官於偵訊後認潘彥男有販賣毒品之嫌，此際偵查機關已知犯罪事實及犯人為何人，潘彥男始向員警坦承販賣毒品犯行，有臺灣屏東地方法院檢察署99年5月18日點名單、99年8月18日於屏東分局民和派出所調查筆錄各1份存卷可考(見99年度偵字第5096號卷第15頁、第24至25頁背面)，本件自不符自首規定。
㈥另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之
原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。惟本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，既已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處。此外，本件被告販賣毒品犯行多達12次，非僅1、2次，亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
㈦茲審酌被告正值青年，卻不知從事正當行業賺取生活所需，
且明知毒品對人體危害甚鉅，竟販賣毒品予他人牟利，供他人使用，戕害國人身體健康情形非輕，且危害社會治安，行為殊有非當，被告販賣之次數多達12次，販賣毒品之數量價值分別為附表所示價格（總計4,800元），犯後於本院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收:㈠扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支及其
SIM卡2枚，為被告所有持用，作為販賣毒品之聯絡工具，業據被告供述明確，而各該門號之SIM卡乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，而各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，係歸客戶所有（最高法院97年度臺上字第3178號判決），是扣案之前揭門號行動電話2支及其SIM卡2枚，既為被告所有並供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1枚)，雖為被告所有，然非用以為本案犯罪所用，另不詳門號之行動電話1支非被告所有，業為被告供述無誤，均不為沒收之諭知。
㈡扣案第三級毒品愷他命計37包(0.7公克29包、4.2公克1
包、4.3公克1包)，總重毛重54.60公克，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。再者，包裝上開第三級愷他命之包裝袋共37只，衡情該包裝袋已分別附著第三級愷他命，難以析離，亦無析離之必要與實益，故應將之視為違禁物，亦依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。至上開分別鑑驗已耗損之第三級毒品愷他命，既業已滅失，自無庸諭知沒收，附此敘明。
㈢又被告販賣第三級毒品愷他命毒品如附表所示金額（總計4,
800元），雖未經扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國100年5月13日
刑事第三庭審判長法官張世賢
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月13日
書記官張語恬附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────┬────┬─────┬─────┐│編號│時間地點│販賣對象│數量│金額（元）│論罪科刑│├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│1│98年年底至99│葉志賢（│1 小包 （│300│潘彥男販賣│││年3月中旬期│綽號 阿香 │重量不詳││第三級毒品│││間，屏東市大│）│）││，處有期徒│││武營附近之大││││刑叁年。扣│││同國小前││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│2│98年年底至99│葉志賢（│1小包（│300│潘彥男販賣│││年3月中旬期│綽號阿香│重量不詳││第三級毒品│││間，屏東市大│）│）││，處有期徒│││武營附近之大││││刑叁年。扣│││同國小前││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│3│98年年底至99│葉志賢（│1小包（│300│潘彥男販賣│││年3月中旬期│綽號阿香│重量不詳││第三級毒品│││間，屏東市大│）│）││，處有期徒│││武營附近之大││││刑叁年。扣│││同國小前││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│4│98年年底至99│葉志賢（│1小包（│300│潘彥男販賣│││年3月中旬期│綽號阿香│重量不詳││第三級毒品│││間，屏東市大│）│）││，處有期徒│││武營附近之大││││刑叁年。扣│││同國小前││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│5│98年年底至99│葉志賢（│1小包（│300│潘彥男販賣│││年3月中旬期│綽號阿香│重量不詳││第三級毒品│││間，屏東市大│）│）││，處有期徒│││武營附近之大││││刑叁年。扣│││同國小前││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│6│99年3月初下│鄭原泰│0.5公克│300│潘彥男販賣│││午，屏東市大││││第三級毒品│││武營附近之大││││，處有期徒│││同國小前││││刑叁年。扣│││││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│7│99年3月中旬│鄭原泰│0.5公克│600│潘彥男販賣│││下午，屏東市││×2＝1.0││第三級毒品│││大武營附近之││公克││，處有期徒│││大同國小前││││刑叁年貳月│││││││。扣案之門│││││││號零玖叁零│││││││壹肆肆零肆│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││、零玖壹柒│││││││叁叁陸玖肆│││││││玖號行動電│││││││話壹支及(│││││││含SIM卡壹│││││││枚)均沒收│││││││。未扣案販│││││││賣毒品所得│││││││新臺幣陸佰│││││││元均沒收之│││││││，如全部或│││││││一部不能沒│││││││收時，以其│││││││財產抵償之│││││││。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│8│99年3月底下│鄭原泰│0.5公克│300│潘彥男販賣│││午，屏東市大││││第三級毒品│││武營附近之大││││，處有期徒│││同國小前││││刑叁年。扣│││││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│9│99年4月3日23│鄭原泰│0.5公克│600│潘彥男販賣│││時許，屏東市││×2＝1.0││第三級毒品│││大武營附近之││公克││，處有期徒│││大同國小前││││刑叁年貳月│││││││。扣案之門│││││││號零玖叁零│││││││壹肆肆零肆│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││、零玖壹柒│││││││叁叁陸玖肆│││││││玖號行動電│││││││話壹支及(│││││││含SIM卡壹│││││││枚)均沒收│││││││。未扣案販│││││││賣毒品所得│││││││新臺幣陸佰│││││││元均沒收之│││││││，如全部或│││││││一部不能沒│││││││收時，以其│││││││財產抵償之│││││││。│├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│10│99年4月中旬│鄭榮彬│1.5公克│700│潘彥男販賣│││，屏東市大武││││第三級毒品│││營附近之大同││││，處有期徒│││國小前││││刑叁年叁月│││││││。扣案之門│││││││號零玖叁零│││││││壹肆肆零肆│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││、零玖壹柒│││││││叁叁陸玖肆│││││││玖號行動電│││││││話壹支及(│││││││含SIM卡壹│││││││枚)均沒收│││││││。未扣案販│││││││賣毒品所得│││││││新臺幣柒佰│││││││元均沒收之│││││││，如全部或│││││││一部不能沒│││││││收時，以其│││││││財產抵償之│││││││。│├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│11│99年5月14日4│陳秋杏│1包（重│300│潘彥男販賣│││至5時許，屏│（綽號呆│量不詳）││第三級毒品│││東夜市陸橋下│妹）│││，處有期徒│││││││刑叁年。扣│││││││案之門號零│││││││玖叁零捌壹│││││││肆肆零肆號│││││││行動電話壹│││││││支(含SIM│││││││卡壹枚)、│││││││零玖壹柒叁│││││││叁陸玖肆玖│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││均沒收之。│││││││未扣案販賣│││││││毒品所得新│││││││臺幣叁佰元│││││││均沒收之，│││││││如全部或一│││││││部不能沒收│││││││時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├──┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│12│99年5月15日6│陳秋杏│1包（重│500│潘彥男販賣│││至7時許，屏│（綽號呆│量不詳）││第三級毒品│││東夜市陸橋下│妹）│││，處有期徒│││││││刑叁年壹月│││││││。扣案之門│││││││號零玖叁零│││││││壹肆肆零肆│││││││號行動電話│││││││壹支(含SI│││││││M卡壹枚)│││││││、零玖壹柒│││││││叁叁陸玖肆│││││││玖號行動電│││││││話壹支及(│││││││含SIM卡壹│││││││枚)、第三│││││││級毒品愷他│││││││命計叁拾柒│││││││包(零點柒│││││││公克裝共貳│││││││拾玖包、肆│││││││點貳公克裝│││││││壹包、肆點│││││││叁公克裝共│││││││柒包，總毛│││││││重伍拾肆點│││││││陸公克)均│││││││沒收。未扣│││││││案販賣毒品│││││││所得新臺幣│││││││伍佰元均沒│││││││收之，如全│││││││部或一部不│││││││能沒收時，│││││││以其財產抵│││││││償之。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴──────┴────┴────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼────────────┤│2│行動電話（含SIM卡│4支（3張│被告潘彥男自承除1支不知│││：0000000000號、09│）│號碼的手機外均係其所有，│││00000000號、091278││其中0000000000號、091733│││5366號）││6949號供本件販賣毒品犯行│││││時使用（本院卷第31頁反面│││││）│├──┼─────────┼─────┼────────────┤│3│第三級毒品愷他命（│0.70公克裝│被告潘彥男陳稱係其所有、│││總重毛重54.60公克│有29包、4.│乃尚未販出之所餘毒品（本│││）│20公克裝有│院卷第32頁），該等第三級││││1包、4.30│毒品均屬本案所查扣之不受││││公克裝有7│法律保護的違禁物。││││包││└──┴─────────┴─────┴────────────┘