裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第154號民事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第154號上訴人佳信國際事業有限公司法定代理人 周宗彥 訴訟代理人 黃慧文
史文孝 被上訴人 黃超森
羅 黃仙花 訴訟代理人 陳政宏 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1447號第一審判決提起上訴，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人黃超森積欠訴外人 王雪雲 新臺幣（下同）600,000元，及自民國95年2月12日起至清償日止按年息6%計算之利息未清償，經王雪雲對其取得執行名義及臺灣高雄地方法院
101年8月20日雄院高101年度 司執祥 字第115035號債權憑證，嗣上訴人於104年11月10日受讓上開債權。黃超森於93年9月30日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地設定擔保債權總金額2,600,000元抵押權予被上訴人 羅黃仙花 ，然黃超森曾因逃避債權人求償，而以夫妻贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予 孫月柳 ，經高雄地院以
102年度岡簡字第43號判決撤銷上開贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，黃超森既有上開行為，又未變賣系爭土地清償對羅黃仙花之債務，足徵抵押權係黃超森為避免財產遭債權人強制執行取償所為之虛偽設定，被上訴人間並無債權債務關係存在。則系爭土地業經高雄地院以104年度司執字第51446號為強制執行，並於104年11月17日作成分配表，抵押權之登記已侵害上訴人受分配之利益，羅黃仙花因此受有不當得利，上訴人為保全債權，請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，並代位黃超森請求羅黃仙花塗銷抵押權設定登記。又抵押權既不存在，羅黃仙花即不得列入分配表參與分配，為此聲明：㈠確認被上訴人間就系爭土地於93年
9月30日以岡山地政事務所岡資地字第81089號設定登記擔保債權額2,600,000元之抵押權暨其所擔保債權不存在；㈡羅黃仙花應將抵押權予以塗銷；㈢分配表所載次序4併案執行費、次序9第一順位抵押權之債權，應予剔除，不列入分配。
二、被上訴人則以：黃超森自81年起陸續向羅黃仙花借款，因無法清償，於93年間結算欠款金額約2,600,000元，並簽立借據及應羅黃仙花要求就系爭土地設定抵押權，被上訴人間確實有金錢借貸關係存在。上訴人應就被上訴人間之通謀虛偽行為負舉證責任。又被上訴人黃超森是否將土地贈與其配偶孫月柳，對系爭抵押權設定並無影響等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就系爭土地於93年9月30日以岡山地政事務所岡資地字第81089號設定登記擔保債權額2,600,000元之抵押權暨其所擔保債權不存在；㈢羅黃仙花應將抵押權予以塗銷；㈣分配表所載次序4併案執行費、次序9第一順位抵押權之債權，應予剔除，不列入分配。被上訴人答辯聲明：求為駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠黃超森積欠王雪雲600,000元，及自民國95年2月12日起至
清償日止按年息6%計算之利息未清償，經王雪雲對其取得執行名義，上訴人已於104年11月10日自王雪雲受讓債權（以起訴狀繕本送達黃超森作為債權讓與之通知）。
㈡黃超森於93年9月30日將其所有系爭土地設定擔保債權金額2,600,000元之抵押權予羅黃仙花。
㈢黃超森於93年9月29日簽立借據，其上記載自羅黃仙花借貸取得2,600,000元，並以土地設定抵押權予羅黃仙花。
㈣王雪雲前執債權憑證向高雄地院聲請就黃超森所有之系爭土
地為強制執行，因拍賣無人應買，由羅黃仙花聲明承受，並以其債權抵繳價金。嗣經執行法院於104年11月17日製成分配表。分配表所載次序4債權種類為併案執行費、債權人姓名為羅黃仙花（國庫）、債權原本20,816元，次序9債權種類為第一順位抵押權、債權人羅黃仙花、債權原本2,600,00
0元。
五、本院判斷：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。故倘係債權人主張債務人與共同被告間並無任何債權債務關係，抵押權係基於通謀而為之虛偽意思表示所設定，請求確認其等間經登記之抵押權及所擔保債權不存在，自應由起訴之債權人就該債權及抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人間並無借款債權存在，系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示而無效，依前開說明，自應由上訴人就被上訴人間有通謀虛偽行為為舉證。上訴人主張被上訴人間借貸等關係為通謀虛偽乙情，據黃超森陳明：我以前喜歡賭博，又因建築我現在住宅的房子（未保存登記），所以陸續向羅黃仙花借款，是一次一次去拿現金，後來一次結算，260萬元是沒有計入利息，該借據是我親簽等語（原審卷第108至10
9頁、本院卷第55頁），並提出93年9月29日借據，內容記載：「本人黃超森自民國81年8月起至今陸續向羅黃仙花借貸取得新台幣260萬元整，約定借款利息為年利率百分之五，本人同意以高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地設定抵押於羅黃仙花，…」（原審卷第83頁），查抵押權設定時間亦為93年9月29日收件、93年9月30日登記，有土地登記謄本、土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權設定契約書可稽（原審卷第14至17頁、58至61頁）。上該早在93年間就已簽立並據為設定之書據，已確表明羅黃仙花10餘年來多次借款予黃超森之事實，而被上訴人間為兄妹關係，本於親誼，先前之過程未逐次另立借據，並非鮮見，該立據結算及設定抵押之時間，係在距今十餘年前之93年間，時間且早於上訴人前手（讓與人）王雪雲於101年對黃超森取得系爭執行名義（高雄地院101年度司促字31289號支付命令）前甚遠，足信被上訴人間抗辯渠等有上開債之關係，始據為設定，渠等已就事案盡解明之責，揆諸上揭說明，難認不實。㈡上訴人雖以：黃超森先前曾以夫妻贈與為原因將系爭土地所
有權移轉登記予配偶孫月柳，經高雄地院以102年度岡簡字第43號判決撤銷上開贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，故而足以推認系爭抵押權所擔保債權亦為虛偽云云。然抵押權之設定本具有追及效力，不因不動產之所有權移轉而消滅，黃超森之移轉行為對羅黃仙花並無不利，況被上訴人黃超森於「94年間」之贈與行為（原審卷第10頁）與系爭抵押權之設定，兩者原因各別，法律關係各自獨立，彼等間無邏輯上或證據上之因果牽連，自不得因黃超森於94年間曾將系爭土地贈與配偶，因法院認有害於債權人權利被撤銷之事實，據為認系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽。至上訴人另以：系爭抵押權設定金額過高，及被上訴人羅黃仙花遲至104年才聲請拍賣抵押物，也未向黃超森追討債務，質疑抵押權所擔保債權之真正云云。惟據黃超森陳稱：我當時不知道房地價值為何，我身邊最值錢的也只剩我住的房地，從跟羅黃仙花借款至現在，我的經濟狀況不好（原審卷第108頁），查黃超森資力不佳，其名下不動產確實僅有系爭土地，有黃超森98年-104年財產所得調件明細表可參（原審卷第101頁證物袋），則其提供該土地設定抵押權予羅黃仙花，尚難認悖於常情，至於羅黃仙花是否聲請拍賣抵押物或強制執行，乃其個人權利行使考量之自由，非能憑此臆測被上訴人間債權為虛偽不實，上訴人執上揭理由主張被上訴人間之借款債權及抵押設定係屬虛偽，自非足取。此外，上訴人並未就其所主張之訟爭權利有通謀虛偽之舉，提出其他證明，上訴人主張被上訴人間之債權抵押權屬通謀虛偽無效，洵屬無據。上訴人請求確認抵押權及所擔保債權不存在，進而以羅黃仙花受有不當得利，由其代位黃超森請求羅黃仙花塗銷抵押權設定登記，自不應准許。
㈢系爭抵押權所擔保之債權既屬存在（如前所述），則上訴人
請求剔除系爭分配表所載次序4之併案執行費及次序9羅黃仙花之第一順位抵押權債權，已非有據。且按依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，須形式上為分配表上記載之債權人、債務人，對分配表上之他債權人債權或分配金額有不同意見，並已於期限內聲明異議，但未終結，始得為之。本件執行事件債權人為王雪雲，上訴人在執行程序中，未依強制執行法30條之1準用民事訴訟法規定，承當強制執行程序，分配表上債權人仍為王雪雲，聲明異議人亦為王雪雲（原審卷21、22頁），則上訴人自非分配表異議之訴之適格原告，此業據原審判決予以指明，上訴人迄未提出其有補正其適格之欠缺，是而其併為提起分配表異議之訴，亦無理由。
六、從而，上訴人提起本件訴訟，請求確認被上訴人間抵押權不存在、請求羅黃仙花塗銷抵押權登記，並剔除分配表所載次序4併案執行費、次序9第一順位抵押權之債權，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘所為攻擊防禦方法暨所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年7月5日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官陳宛榆法官許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國106年7月5日
書記官黃琳群