臺灣苗栗地方法院107年度小上字第9號民事裁定

裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年小上字第9號民事裁定

裁判日期：民國107年07月10日

裁判案由：返還消費借貸款

臺灣苗栗地方法院民事裁定107年度小上字第9號上訴人 許登超 被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 吳當傑 上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於民國97年1月29日本院第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第440條本文、第444條第1項本文定有明文。上開規定對於小額訴訟程序之第一審裁判提起上訴者，亦準用之，並為同法第436條之32第2項所明定。
二、上訴人主張：上訴人於民國88年3月6日即出境至大陸地區，嗣於92年9月4日於大陸地區廈門市因故意傷害罪遭逮捕及刑事羈押，於93年12月11日經福建省高級人民法院判決處有期徒刑13年，嗣於104年7月3日出監。而原審未依民事訴訟法第130條規定囑託監所送達判決，又上訴人於大陸地區自92年9月4日遭刑事羈押、服刑，迄104年7月3日才出獄，無從知悉原審判決，是原審送達不合法，不生送達效力。而上訴人未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准一造辯論判決，訴訟程序已有重大瑕疵等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於當事人之送達，有應為受送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達；依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第136條第1項前段、第149條第1項第1款、第150條分別定有明文。次按「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例意旨參照）。
四、經查，被上訴人提起本件訴訟，因上訴人之戶籍謄本記事欄註記其於88年3月6日出境、96年1月29日遷出登記，被上訴人遂於96年11月22日聲請國外公示送達，復未再陳報上訴人之國外地址，原審准公示送達，並改訂97年1月29日續行言詞辯論，於96年11月27日將送達公告刊載於臺灣新生報海外版，於同年月23日將送達公告黏貼於本院牌示處，依民事訴訟法第152條本文規定，於97年1月26日午後12時發生送達效力。嗣原審於97年1月29日言詞辯論終結，並於同日宣示判決，宣示判決筆錄嗣於同年月31日公示送達上訴人，依民事訴訟法第152條但書規定於翌日生送達效力等節，業經本院調取原審卷核閱無誤。又依外交部領事事務局106年11月1日領一字第1065129277號函所示（見本院106年度再小字第1號卷第36頁），上訴人88年出境時並未留存國外送達地址，堪認原審亦無法探查上訴人出境之國家為大陸地區，進而確知其在大陸地區入監服刑而為囑託送達。故上訴人於原審訴訟程序進行時，確屬應為送達之處所不明。其應受送達之處所既屬不明，則原審宣示判決筆錄之公示送達，於法無違，生送達之效力。綜上，原審判決業於97年1月31日公示送達上訴人，依民事訴訟法第152條但書規定於翌日生送達效力；另被上訴人於同年2月13日收受宣示判決筆錄，有送達回證在卷可稽（見原審卷第33頁）。而被上訴人之送達地位於臺中市中區，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條、第3條第1款第1目之規定，應扣除在途期間5日，兩造均未於上訴期間屆滿前提起上訴，故原審判決於同年3月10日確定。上訴人遲至107年5月18日始提起上訴，有本院收狀章戳在卷可查，已逾上訴期間，揆諸首揭說明，本件上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴不合法，依民事訴訟法第436條之32第
2項、第444條第1項本文、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年7月10日
民事第一庭審判長法官宋國鎮
法官戴嘉慧法官張新楣以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
書記官劉立晨中華民國107年7月10日