裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第174號民事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第174號上訴人 賴德欣 訴訟代理人 林見軍 律師被上訴人 周鴻桂 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣新竹地方法院99年度訴字第365號第一審判決提起上訴，本院於100年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）
100萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：緣被上訴人及訴外人 葉秉豐 （原名 葉斯增 ）、 劉金鎰 、彭清財等人（下稱葉秉豐等3人）於民國（下同）84年3月30日與訴外人汎偉建設有限公司（負責人為上訴人，下稱汎偉公司）就坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段3-2、382-3地號土地（均登記為訴外人 范秀鳳 、 羅瑞村 、 吳昭雄 所有，下合稱系爭土地）簽訂土地合建合約書（下稱系爭合建契約）。惟當時系爭土地已遭訴外人保證責任新竹市第五信用合作社（下稱新竹五信）、新竹區中小企業銀行竹東分行（下稱新竹企銀竹東分行）及金軟體公司等債權人查封，被上訴人及葉秉豐囿於資金困頓轉，無力解決系爭土地被查封之問題，為履行系爭合建契約，故而分別向伊借款200萬元及130萬元，由伊於84年4月10日為被上訴人、葉秉豐向新竹五信、新竹企銀竹東分行及金軟體公司分別繳付200萬元、50萬元及80萬元以塗銷系爭3-2、382-3地號土地之查封登記，被上訴人並開立發票日84年4月10日，面額200萬元、伊為受款人、票號019179號之本票1紙，葉秉豐亦簽發發票日84年4月8日、面額130萬元、伊為受款人，票號019177號之本票1紙，均交伊收執。惟被上訴人迄今拒絕返還借款，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付。又系爭土地目前已被查封拍定，系爭合建契約已屬於給付不能而無效，伊亦已向被上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，應得依民法第259條之規定，請求被上訴人給付。此外，伊確有為被上訴人向訴外人五信合作社清償借款利息，兩造間就此亦存有委任關係，伊亦得依民法第546條之規定，請求被上訴人返還。若認無委任關係存在，伊之清償係屬有事實上利害關係人所為，依民法第312條規定，亦得請求被上訴人清償，請求擇一判命被上訴人給付200萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中依消費借貸返還請求權、民法第546條及第259條之規定，請求被上訴人給付100萬元及其遲延利息部分聲明不服，其餘敗訴部分業已確定）。
被上訴人則以：
上訴人向新竹五信繳付之200萬元，並非借貸予伊用以清償伊對新竹五信之借款，而係汎偉公司依據系爭合建契約第15條之約定，應於伊貸款銀行設立專戶預支代繳系爭土地貸款所生之利息，該款項須於合建建案結案時，伊始負返還之義務，系爭合建案迄未結案，伊無須返還。況系爭合建契約之乙方當事人除伊外，尚有葉秉豐等3人，上訴人僅向伊1人請求返還，於法不合。伊未曾收受上訴人通知解除系爭合建契約之存證信函，系爭合建契約仍屬有效。伊亦未單獨委請上訴人代為清償積欠新竹五信之債務，與上訴人間並未有委任關係存在等語，資為抗辯。
三、兩造於本院100年9月30日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠發票日84年4月10日，面額金額200萬元、受款人為上訴人
，票號019179號之本票為被上訴人簽發後，交付予上訴人。
㈡葉秉豐（原名葉斯增）有簽發發票日為84年4月8日，票面
金額130萬元、受款人為上訴人，票號019177號之本票交付予上訴人。
㈢被上訴人與葉秉豐等3人於84年3月30日就登記為范秀鳳、
羅瑞村、吳昭雄所有坐落新竹縣○○鎮○○段3-2、382-3地號土地與汎偉公司訂立系爭合建契約，於⒈第5條約定：「土地貸款之利息部分全額由乙方負擔。
」⒉第6條約定：「建築融資之所有利息由甲方負擔。」⒋第15條約定：「甲方須於乙方所貸款之銀行設立專戶預
支代繳乙方之土地貸款利息，於結案時由乙方全額負擔。」㈣上訴人於系爭合建契約簽定時為汎偉公司之負責人。
㈤上訴人於84年4月10日為被上訴人、葉秉豐向新竹五信、
新竹企銀竹東分行及金軟體公司分別繳付200萬元、50萬元及80萬元以塗銷系爭3-2、382-3地號土地之查封登記。
㈥系爭3-2地號土地登記為吳昭雄所有之應有部分三分之一
，於83年11月29日遭債權人新竹企銀竹東分行執行假扣押。登記為范秀鳳、羅瑞村應有部分各三分之一，於84年1月18日遭債權人新竹五信執行假扣押，同年7月20日塗銷。同日又遭新竹五信予以執行假扣押，同年11月9日再經塗銷查封登記。86年12月17日再經新竹五信聲請假扣押執行。
㈦系爭382-3地號土地登記為吳昭雄所有之應有部分三分之
一，於83年12月5日遭債權人金軟體公司聲請執行假扣押，84年5月18日始經塗銷。同年7月20日再經債權人新竹五信予以假扣押查封，同年11月9日復經塗銷。86年12月17日再遭新竹五信予以假扣押查封。另登記為范秀鳳、羅瑞村應有部分各三分之一，於84年1月18日遭債權人新竹五信執行假扣押，同年7月20日塗銷。同日又遭新竹五信予以執行假扣押，同年11月9日再經塗銷查封登記。86年12月17日再經新竹五信聲請假扣押執行。
㈧上訴人以葉斯增積欠其代償訴外人新竹企銀竹東分行、金
軟體公司之款項計130萬元，於99年4月7日向臺灣桃園地方法院聲請於99年4月29日核發99年度司促字第10071號支付命令，葉斯增未異議而確定。
㈨上訴人於原審法院99年8月17日言詞辯論期日以被上訴人
有違約事由，對被上訴人為解除系爭合建契約之意思表示。
四、查上訴人有簽發發票人為汎偉公司、發票日為84年4月10日、面額200萬元、受款人為新竹五信之支票1紙，業經新竹五信提示兌領之事實，有支票之影本1紙為證（原審卷48頁），並為兩造所不爭執。上訴人雖主張該200萬元係被上訴人向伊借貸之借款，用以清償被上訴人對新竹五信之貸款債務云云，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠汎偉公司與被上訴人及葉秉豐等3人於84年3月30日簽訂系
爭合建契約，約定由被上訴人及葉秉豐等3人共同提供系爭坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段3-2、382-3地號土地與汎偉公司合建地下一層地上七層之建築，於契約書第5條並約定：「土地貸款之利息部分全額由乙方（按指被上訴人與葉秉豐等3人）負擔」、第6條約定「建築融資之所有利息由甲方（按即汎偉公司）負擔」、第7條約定：「乙方須無條件配合甲方提供土地及擔保辦理建築融資。」、第15條約定：「甲方須於乙方所貸款之銀行設立專戶預支代繳乙方之土地貸款利息，於結案時由乙方全額負擔。
」之事實，有系爭合建契約書可稽（原審卷30-32頁），並為兩造所不爭執。依上開合建契約第5條、第15條之約定，系爭土地貸款之利息，應由被上訴人與葉秉豐等3人共同負擔，但由汎偉公司於被上訴人及 葉斯豐 等3人貸款之銀行設立專戶預支代繳，於結案時由被上訴人與葉秉豐等3人全額負擔。
㈡上訴人雖主張汎偉公司依據系爭合建契約第15條之約定應
先預支之土地貸款利息，僅限於合建契約簽定、被上訴人與葉秉豐等人交付土地以供合建後之土地貸款利息，合建契約簽訂前原已積欠之土地貸款利息，應由被上訴人及葉秉豐等人自行處理，始有本件借款云云，惟查：
⒈系爭3-2地號土地登記為吳昭雄與范秀鳳、羅瑞村所有
之應有部分各三分之一，均於系爭合建契約簽訂前之83年11月29日及84年1月18日，分別遭債權人新竹企銀竹東分行（吳昭雄部分）、新竹五信（范秀鳳、羅瑞村部分）執行假扣押；另系爭382-3地號土地登記為吳昭雄與范秀鳳、羅瑞村所有之應有部分各三分之一，亦均於系爭合建契約簽定前之83年12月5日及84年1月18日，分別遭債權人金軟體公司（吳昭雄部分）、新竹五信（范秀鳳、羅瑞村部分）執行假扣押之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿第二類謄本2份可憑（原審卷33-43頁）。足見系爭土地於合建契約簽定之際，已遭查封。另觀之上訴人陳述：被上訴人與葉秉豐等3人應負責處理塗銷查封事宜等語（本院卷107頁反面、116頁），並被上訴人陳稱：應由上訴人代清償債權銀行借款以塗銷查封等詞（本院卷86頁反面），二人就應由何人負責塗銷系爭土地查封登記雖有爭執，惟於訂約時均明知土地被查封，並預期查封登塗銷後為合建之給付，則屬一致。則系爭土地之查封登記應如何塗銷，顯為系爭合建契約履行上至為重要之事項，衡情汎偉公司、被上訴人與葉秉豐等3人當會於合建契約中約明，免生爭議。再觀諸系爭合建契約全文，關於土地貸款債務如何負擔乙節，僅有第5條約定其利息由被上訴人與葉秉豐等3人全額負擔，及於第15條約定汎偉公司須於被上訴人與葉秉豐等3人所貸款之銀行設立專戶預支代繳土地貸款利息，於結案時由被上訴人與葉秉豐等3人全額負擔，亦有系爭合建契約書可憑。則被上訴人抗辯：上開第5條及第15條之約定即係兩造關於系爭土地貸款債務負擔之約定，即非不能採信。
⒉上訴人雖主張系爭合建契約第13條始為被上訴人與葉秉
豐等3人應負責處理塗銷查封事宜之約定云云，惟為被上訴人所否認。再觀諸該第13條明白約定：「乙方須負責處理土地地上物之所有問題。」之文義，係就系爭土地之地上物約定由被上訴人與葉秉豐等3人負責處理，與系爭土地之塗銷查封顯然有間。上訴人雖再主張係因當事人不諳表達致真意與契約文字不符云云，但並未舉證以為證明，所為主張，不足採取。
⒊再查，系爭合建契約簽定之際，系爭土地業經查封，有
如前述，足見斯時被上訴人與葉秉豐等3人之經濟週轉已有重大有困難，顯無力清償對債權銀行之債務，實不可能允諾將自行負責清償債務以塗銷系爭土地之查封登記。而汎偉公司、被上訴人與葉秉豐等3人，於訂約時均預期塗銷查封登記後始為合建之給付，系爭土地之查封登記應如何塗銷，為系爭合建契約履行之至為重要事項，依一般締約慣例，契約當事人應會於系爭合建契約中訂明，亦如前述，則被上訴人抗辯：系爭合建契約第
15條之約定，係包括原已積欠銀行之債務，併約定由上訴人代為清償，俟合建案終結時，一併結算等語，符於事理，堪以採信。上訴人主張系爭合建契約簽訂前原已積欠之土地貸款利息，應由被上訴人及葉秉豐等人自行處理云云，不足採取。
㈢上訴人雖又主張就系爭200萬元，被上訴人另有開立發票
日84年4月10日，面額200萬元、伊為受款人、票號019179號之本票1紙予伊，非待合建案結案而結算，足見確係借款云云。惟查：
⒈按消費借貸，除有金錢之交付，尚須本於借貸之意思而
為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思表示互相合致及借款已交付之事實負舉證之責任。次按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實（參見最高法院89年度台上字第1082號、98年度台上字第1045號判決）。
⒉上訴人已自認伊係以簽發由汎偉公司為發票人之支票一
紙，交新竹五信以清償被上訴人之貸款利息，據此已難認上訴人有交付金錢之事實。至於就金錢借貸之合意部分，上訴人雖主張執有被上訴人簽發之上開本票，但被上訴人已否認有借貸之意思，且依上開說明，簽發票據之原因甚多，尚難僅憑其持有被上訴人所簽發之本票一紙，即可認兩造間必有金錢借貸關係存在。而依前所述，系爭合建契約簽訂時，兩造均明知系爭土地已遭查封，必須塗銷查封方得以進行合建事宜，並已就系爭土地之貸款利息，約定應由被上訴人與葉秉豐等3人共同負擔（此部分亦經證人葉秉豐到庭證明在卷，見原審卷87頁），復於契約第15條約定汎偉公司須於被上訴人與葉秉豐等3人所貸款之銀行設立專戶預支代繳土地貸款利息，於結案時由被上訴人等人全額負擔，則被上訴人自無單獨向上訴人借款以清償土地貸款之理。再觀之上訴人所簽發汎偉公司支票發票日為84年4月10日，與被上訴人所簽發之本票發票日為同一日，兩者時間緊密，而上訴人所簽發之汎偉公司支票亦確實用於支付新竹五信之貸款利息債務等情，亦難認被上訴人簽發系爭本票交付上訴人時，兩造間就借貸之意思表示已有合致。
⒊此外，上訴人就兩造間有200萬元之借貸關係存在，並
未再舉證以為證明。則其主張依據消費借貸之法律關係請求被上訴人返還借款及遲延利息，即屬無據。
五、上訴人又主張伊係受被上訴人之委任向新竹五信清償之200萬元債務云云，為被上訴人所否認。而上訴人之簽發汎偉公司名義之支票向新竹五信清償200萬元，係履行汎偉公司依系爭合建契約第15條之約定所應代繳之系爭土地貸款利息等情，有如前述，已無從以汎偉公司履約之行為推認兩造間另有委任關係存在。上訴人就此亦未再提出任何證據以為證明，上開主張，亦不足採取。
六、上訴人雖又主張汎偉公司於84年間有以存證信函對被上訴人與葉秉豐等3人解除系爭合建契約云云，固據提出存證信函之影本2分可憑（原審卷54-57頁）。惟被上訴人否認曾收受該2分存證信函，而上訴人就此亦自承未保留掛號回執等語明確（原審卷52頁反面）。至於被上訴人與葉秉豐等人雖於84年9月11日以新竹郵局存證信函第2131號致汎偉公司（原審卷58-59頁），惟依其內容僅催告汎偉公司應依約履行代繳代款利息之義務，並繳納土地增值稅，無從遽認與汎偉公司上開存證信函有所關聯，自難認被上訴人與葉秉豐等3人已收受該存證信函，而生解除系爭合建契約之效力。又上訴人雖於原審99年8月17日言詞辯論期日當場表示代表汎偉公司為解除系爭合建契約之意思表示，惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。系爭合建契約之乙方當事人，為被上訴人與葉秉豐等3人，則上訴人當場僅向被上訴人1人為解除契約之意思表示，依前揭說明，自不生解除契約之效力。被上訴人抗辯：系爭合建契約仍有效存在，堪予採取。上訴人依系爭合建契約業經解除，依民法第259條之規定，請求被上訴人給付，亦屬無據。
七、上訴人雖再主張系爭土地業經拍定，系爭合建契約已屬給付不能而無效云云，惟按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始、客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。系爭土地於系爭合建契約簽訂時雖業經查封，但當事人均預期查封登記塗銷後為給付，則系爭合建契約仍屬有效，其嗣後經拍定，致系爭合建契約有給付不能之情事，係屬事後、主觀不能，系爭合建契約並無無效之情。而上訴人代表汎偉公司對被上訴人所為解除系爭合建契約之意思表示，不生解除效力，亦有如前述，則上訴人依民法第259條之規定，請求被上訴人給付，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依消費借貸返還請求權、民法第546條及第259條之規定，請求被上訴人給付100萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月12日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年1月13日
書記官林淑貞