裁判字號：臺灣桃園地方法院102年簡上字第396號刑事判決
裁判日期：民國103年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度簡上字第396號上訴人即被告 徐豐源 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭102年度桃簡字第1332號，中華民國102年7月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第1595號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐豐源施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鋁箔紙叁張、吸管肆支及打火機貳個，均沒收。
事實
一、徐豐源前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3712號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第9565號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6086號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以88年度毒聲字第7116號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以89年度毒聲字第2367號裁定停止戒治，於89年
5月3日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，再經本院以89年度毒聲字第5391號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月30日期滿執行完畢，該案並經本院以88年度桃簡字第1454號判決判處有期徒刑
4月確定，入監執行後，於92年3月31日期滿執行完畢；又於89年間因施用第二級毒品案件，經本院以91年度易緝字第67號判決判處有期徒刑6月確定，於92年3月31日易科罰金執行完畢（以上於本案均不構成累犯）。詎猶不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年3月26日晚上7時許，在桃園縣八德市○○路○○○○巷○○弄○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上7時許，為警至其上址住處盤查，當場扣得其所有供施用第二級毒品所用之鋁箔紙3張、吸管4支及打火機2個，且經其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告徐豐源於本院準備程序中業已陳明：同意作為證據等語明確（見本院卷第21頁背面），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐豐源矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其未施用甲基安非他命，係因生病服用感冒藥，而導致其尿液呈甲基安命陽性反應 云云 。經查：
㈠、被告於102年3月26日晚上10時17分許，經其同意為警採集尿液檢體（檢體編號為：K0000000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗後，鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵查卷第20頁）、檢體紀錄表（見偵查卷第21頁），以及台灣檢驗科技股份有限公司於102年5月22日出具之編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第50頁）各1份附卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡、又甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。
㈢、再者，前揭濫用藥物檢驗報告已載明被告經警採集之尿液檢體係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。而被告上開為警採集送驗之尿液檢體，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命濃度含量為4,245ng/mL，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值500ng/mL甚多，且其尿液中安非他命濃度之檢測含量為2,195ng/mL，亦在前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值100ng/mL以上，此有台灣檢驗科技股份有限公司於102年5月22日出具之編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第50頁）在卷可稽。參以證人 郭承智 、 呂益豊 於警詢中亦分別陳稱：其等於102年3月26日晚上7時許，在桃園縣八德市○○路○○○○巷○○弄○○號被警察查獲。當時至被告住處時，被告已在屋內吸食安非他命，被告將安非他命放在鋁箔紙上，再以打火機點火燃燒產生煙霧，然後以自製紙吸管吸食燃燒產生之煙霧。渠3人原本是要一同至老闆家領取工資，後來警方在外敲門，由呂益豊開門讓警方進入，並在客廳查扣安非他命吸食用鋁箔紙、自製紙吸管4支及打火機2個，這些東西都是被告所有等語明確（見偵查卷第23頁背面至24頁、第27頁背面至28頁），此外，復有桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第10至11頁）、查獲現場暨扣案物照片共9張（見偵查卷第14至16頁），以及扣案之鋁箔紙3張、吸管
4支及打火機2個可資佐證。足認被告確有於102年3月26日晚上7時許，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。
㈣、被告雖辯稱係因生病服用感冒藥，致其尿液呈甲基安命陽性反應云云，惟查，證人郭承智、呂益豊於警詢中業分別陳稱：其等於102年3月26日晚上7時許，在桃園縣八德市○○路○○○○巷○○弄○○號被警察查獲。當時至被告住處時，被告已在屋內吸食安非他命，被告將安非他命放在鋁箔紙上，再以打火機點火燃燒產生煙霧，然後以自製紙吸管吸食燃燒產生之煙霧。警方在該處客廳查扣之安非他命吸食用鋁箔紙、自製紙吸管4支及打火機2個，這些東西都是被告所有等語明確（見偵查卷第23頁背面至24頁、第27頁背面至28頁），而證人郭承智、呂益豊均為被告之友人，與被告之間復無任何恩怨或糾紛，衡情其等自無甘冒偽證重罪之風險而構詞設陷被告入罪之可能，其等前開證詞應值採信。再觀諸被告於採尿前是否曾服用感冒藥以及服用藥物之方式等節，其於警詢時原辯稱：102年3月26日下午5時許，有一位和我一同在工地上班之中年男子，見我人不舒服，便載我返家，他問我是否要就醫，我說我身上沒錢，返家後，他拿不知名的東西給我，我將之塞入嘴裡，但該名男子表示我施用的方式不對，教我應該如何施用，並將該物品置放在鋁箔紙上點火燃燒，吸食燃燒所產生之煙霧，他先離開後，我遂依照該名男子教我的方法吸食云云（見偵查卷第5頁）；於偵訊時則稱：
那天人家把我從工地載回來，因為我手腫成那樣子，他拿給我的，他叫我用用那個，看會不會比較好，是他燒好給我的云云，此有本院勘驗被告偵訊錄影光碟之勘驗筆錄1份存卷可參（見本院卷第27頁及背面）；嗣於本院準備程序訊問時又改稱：我當時在公司上班、感冒，公司有拿藥給我吃，被警察查獲當天只有服用感冒藥，感冒藥是用水吞食的，真的沒有吸毒，就是拿感冒藥給我吃云云（見本院卷第20頁、第20頁背面、第21頁背面）；後於本院審理時再改稱：吃的感冒藥是在鶯歌某一間藥局買的，不知道藥局名稱，也沒有購買收據、發票云云（見本院卷第34頁背面），經審判長質之「何以於準備程序訊時供稱感冒藥是公司同事給的？」，則又改稱：「我不知道，是同事買給我，我後來就去那邊買的」云云（見本院卷第34頁背面）；經檢察官再質之「何以於偵查中供稱當天係手腫起來，某男子將東西燒好給你用，於審理中卻稱係服用感冒藥？」，竟又翻稱：查獲當天有感冒、手也有腫起來，別人把東西給我時，說那是像廣東苜藥粉，他燒好給我，叫我吸吸看，說吸進去手就不會腫了云云（見本院卷第35頁背面），其前後所述矛盾不一，顯見情虛。
況被告迄於本院宣判前仍未能舉出任何證據足資證明其確有於為警採尿前服用感冒藥之情事，其前開辯解，顯係臨訟杜撰之詞，要難採信。
㈤、綜上所述，被告前揭所辯情詞，無非係事後卸責之詞，不足為採。本案事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3712號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第9565號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6086號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以88年度毒聲字第7116號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以89年度毒聲字第2367號裁定停止戒治，於89年5月3日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，再經本院以89年度毒聲字第5391號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月30日期滿執行完畢，該案並經本院以88年度桃簡字第1454號判決判處有期徒刑4月確定；又於89年間因施用第二級毒品案件，經本院以91年度易緝字第67號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品之前，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴人即被告雖以前揭情詞置辯，然被告所辯均不足採信，已詳如前述。原審基於上開事證，論處被告罪刑，固非無見。惟按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院著有69年台上字第4913號判例意旨可資參照。查被告於警詢時矢口否認有於上揭時地施用第二級毒品之情云云（見偵查卷第4至6頁），於偵查中仍供稱其不知施用之物品為毒品云云（見偵查卷第44頁），惟原審判決卻於理由中逕行引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，率認被告於警詢及偵查中就上開犯行業已坦承不諱（見原審判決第1頁、第4頁），已有事實認定與卷內證據資料不符之違誤。上訴人即被告雖非以此為由提起上訴，惟因原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，且犯後仍一再飾詞狡辯，未見有何悔悟之意，犯後態度實屬惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之鋁箔紙3張、吸管4支及打火機2個，乃被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業據證人郭承智、呂益豊陳述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國103年1月24日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官楊祐庭法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏伶純中華民國103年1月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。