臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第390號刑事判決

裁判日期：民國108年05月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第390號上訴人即被告 邱繼正 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第618號中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第4309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、
㈠、邱繼正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，於民國106年12月22日至107年3月14日之間，持用0000000000號行動電話聯絡交易事宜，約定在嘉義縣○○鄉、○○鄉、○○鄉及臺南市○○區、○○區等等處，分別將經電子磅秤量重分裝之甲基安非他命販賣交付 李銘昌 、 蔡金順 、 許日榮 等人，並收取不等價金（各次販賣之對象、時間、地點及價金等，詳如附表一所示）。
㈡、邱繼正基於轉讓第一級毒品之各別犯意，於107年2、3月間之某先、後之兩日，持用0000000000號行動電話聯絡後，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號蔡金順住處，將僅供施用之少量 海洛因 （無證據證明達淨重五公克以上）無償轉讓蔡金順各1次（如附表二所示）。
嗣經檢警依法通訊監察循線於107年4月23日在臺南市○區○○路○○○號「○○○○汽車旅館」拘提邱繼正，並搜索查獲扣得其所有之海洛因2包（驗前合計淨重1.54公克﹙純質淨重1.23公克﹚，驗餘合計淨重1.52公克），以及供販賣與轉讓毒品聯絡用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、供分裝販毒用之電子磅秤1臺，與供販賣與轉讓毒品預備之夾鏈袋1包。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁75-86），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告邱繼正坦承前揭販賣甲基安非他命及轉讓海洛因等事實（見警卷頁1-3、6-11、21反-24，核交卷頁27-28、32，偵卷頁133-135，原審卷頁45、114，本院卷頁74），分經證人李銘昌、蔡金順、許日榮等人證述明確（見警卷頁
41、63-66、83-84、87-90、112，核交卷頁13-15、26-32，偵卷頁11-13、133-135、165-166、203-204），有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣嘉義地方法院106年度聲監字第511號、聲監續字第482號、107年度聲監字第23號、聲監續字第60號、116號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、搜索現場及扣案物照片等可參（見警卷頁70-72、79-80、88-89、99-100、102-109、114反-118、161-165、177-185、216-223），復有扣案海洛因2包、行動電話
1支（含0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺及夾鏈袋1包足憑。上開毒品經鑑驗確為海洛因（驗前合計淨重1.54公克﹙純質淨重1.23公克﹚，驗餘合計淨重1.52公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見偵卷頁261）。又被告供承：販賣甲基安非他命新臺幣（下同）5,000元大約可賺1,000元、4,000元大約賺400元、3,000元大約賺300元至400元、1,000元大約賺100元（見原審卷頁59），足證被告販毒主觀上確有營利意圖。本件事證明確，被告販賣甲基安非他命、轉讓海洛因等犯行均堪認定，應依法論科。
三、
㈠、核被告犯罪事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（即附表一）；犯罪事實一、㈡所為，均係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪（即附表二）。被告持有第二級、第一級毒品，應為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。上開販賣毒品（5罪）、轉讓毒品（2罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、
⑴、被告於偵查及審理時均自白上揭販賣及轉讓毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⑵、毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯」，指犯人之供出「本案」毒品來源，使偵查機關得據以對之發動調查，並因此而確實查獲其人、其犯行者始足當之，其以「因而」作為「供出來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須有事理或時序上之因果關連性。被告警詢供陳所販甲基安非他命購自綽號「賓仔」之 劉烽彬 ，交易時間為107年1月17日、2月6日、3月19日，各3萬1,000元、3萬6,000元、2萬4,000元（見警卷頁3、8、20-21），並提出配偶 黃韻璉 之臺南大光郵局帳戶交易紀錄 佐實 （見警卷頁3、8、20-21、25-27、31-3
3）。訊據劉烽彬坦認被告上開指證，經警方移送檢察官偵查起訴，有嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵一字第1070090216號刑事案件移送書、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4746、6276、6798號起訴書可考（見原審卷頁73-79、85-9
3）。比對時序關連，被告如附表一編號3至5所示販毒日期（107年2月16日、2月22日、3月14日），在上開於10
7年1月17日、2月16日向劉烽彬購入毒品「之後」，合於毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲」要件，審諸被告助益防制毒品擴散之具體情節，此部分犯行尚不宜免刑，然各應予減刑並遞減之。至附表一編號1至2所示販毒日期（106年12月22日、30日），則在上開購入毒品「之前」，難認該二次所販毒品由來於劉烽彬，不符該條項「『因而』查獲」之要件，不得減免其刑。
⑶、行為人轉讓海洛因之動機、原因暨情節未必盡同，主觀惡性
與客觀危害程度有別，法律就其有責不法行為總體，體察應報與教育之刑罰目的，倘施以適當刑懲，即可有儆惕犯人與防衛社會之效果，自非不得考量其情狀是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條酌量減刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。被告觸犯轉讓第一級毒品罪之法定最低刑度為1年以上有期徒刑，經依偵查及審判中均自白規定減刑後之處斷刑猶為有期徒刑6月以上，訊據被告與證人蔡金順一致之供述，被告係為減緩蔡金順肝癌病痛，始無償轉讓海洛因供施用（見警卷頁63、66，原審卷頁134），其昧於友情擴散毒害固不可取，然初心及用意非惡，觸法有特殊之因由，轉讓對象單一，次數唯二，不法內涵甚微，刑罰即令祇從上述處斷刑下限裁量，容嫌苛刻，衡其犯罪情狀非不可憫恕，客觀上顯足以引起一般同情，慎刑矜恤，爰就其轉讓海洛因犯行（如附表二）皆依刑法第59條規定各酌減其刑並遞減之。
⑷、犯罪情狀有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情
，即使宣告法定本刑或處斷刑之最低度刑期猶明顯過重而堪憫恕者，始得酌減。被告正值盛年，無懼嚴刑厲禁販賣甲基安非他命牟利，不法內涵非輕，實無若何之特殊原因與環境，足以同情憫恕，何況其販毒犯行皆因偵審自白而減刑，處斷刑並非嚴峻，難認有情輕法重之苛刻，並無再酌減刑罰餘地。
四、原審以被告罪證明確，依前揭法條論罪科刑，審酌被告流散毒害殊屬非是，考量犯罪動機、手段、目的，販賣甲基安非他命與轉讓海洛因之時間、對象、數量、次數或所得，坦承全部犯行，非無悔意，配合調查且供出毒品來源，協助溯源查緝之態度良好，兼衡其智識、工作、婚姻、家庭、生活並考量相關量刑意見等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，分別定應執行有期徒刑6年、6月。復說明①扣案海洛因2包（驗餘合計淨重1.52公克），連同其無法析離之外包裝袋，係被告轉讓海洛因犯行所賸餘遭查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在最後一次轉讓毒品犯行項下（即附表二編號2）宣告沒收銷燬之。②扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺，皆係被告所有供販毒所用之物，該行動電話兼係供轉讓毒品聯絡使用，均依同條例第19條第1項規定，在各該犯行項下宣告沒收。③扣案夾鏈袋1包，係被告所有供販賣、轉讓毒品預備之物，均依刑法第38條第2項規定，在各該犯行項下宣告沒收。④未扣案之各該販毒所得不等價金，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別對應各該販毒犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。⑤其餘之扣案甲基安非他命3包、咖啡包（含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮﹙皆第三級毒品﹚），被告供稱前者係其施用所賸，後者係其擬施用（見原審卷頁130），皆與其經認定有罪之販賣、轉讓毒品犯行無關，揆諸毒品危害防制條例第18條第1項規定，前者尚不屬應（依毒品危害防制條例第18條第1項前段）沒收銷燬之查獲毒品，後者不在沒收之列。以上沒收（追徵）併執行之。本院覆審認原判決上揭認事用法，核無不合，量刑及沒收（追徵）與否之說明亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：原審量刑較其他個案過重而失公平，且違罪刑相當之比例原則，請撤銷原判決從輕改判云云。
六、本院之上訴判斷：
㈠、罪刑法定下之刑罰，包括法定本刑及依法定事由加減後之處斷刑，係具寬嚴界限之一定區間，本質上即是授權法院得在應報原理認可之範圍內兼衡威懾、教育、保安等預防目的，斟酌裁量決定其宣告刑。又刑罰立基於行為人之責任，責任為預防劃設了界限，責任之程度量化為刑罰之幅度，從而，以責任為基礎而與之相適應之刑罰，具有相當之幅度，並非唯一之定點，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種（刑種）或數個（刑度）。法院在此幅度內考量預防目的而為裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合規範體系及目的，權衡之要項無失，堪為裁量結果所由之必要說明，且於裁量權限無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。揆諸原審如附表一、二所示之量刑，係根據所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，考量刑法第57條各款例示事項，兼及其他與特別預防及一般預防相關之一切情狀，在法定刑度範圍內詳加斟酌而予諭知，並衡以被告犯罪反應之人格特性、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，就被告如附表一、二實質競合之併罰7罪，於法律性拘束之界限內，分別附表一（不得易科罰金且不得易服社會勞動）、附表二（不得易科罰金但得易服社會勞動），各定應執行有期徒刑6年、6月，兼顧對被告之儆懲與更生，符合法律授與裁量權之目的，並未失入。
㈡、犯罪乃被告之不法有責行為，責任由來於不法之全部，係刑罰之裁量基礎與主要尺度，立法對司法量刑之控制與指示，其規範目的無非在於授予事實審法官肆應個案之裁量權限，此乃審判之核心事項，委諸承審法院謹慎裁量，不受其他個案之拘束。是即便情節雷同之他案量刑，並無拘束本案之效力，他案之輕判刑度，洵不足據為指摘本案原審量刑過重之理由。蓋個案彼此之間有明顯之刑罰輕重歧異者，苟有失出或失入之違法，其論據必存乎個案本身裁量事項之認定或評價失當，而非緣於相較他案量刑之形式上落差。尤以他案之刑度裁量與本件個案之不法內涵本身無關，亦即並非被告責任之所由，自不得資為科刑之基礎，當無從反應甚至左右本件個案刑罰之輕重。質言之，刑罰裁量是否過於嚴苛或輕縱，取決其與個案行為人應予非難之責任程度是否失衡，責罰相當與否，是以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與其他個案量刑之相比較。
㈢、綜上，原審諭知之宣告刑及執行刑，允係權衡被告責任應報限度內考量預防目的而為之妥適裁量，無悖恤刑、比例及責罰相當等原則。被告上訴指摘原審刑罰裁量過甚，請求從輕量處云云，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官林坤志法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國108年5月28日附錄法條毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品）┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬────────────────────────────────┐│編號│對象│時間│地點│金額│原判決主文│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────────────────────────┬──┤│1│李銘昌│106年12月│嘉義縣○○鄉「│5,000元│邱繼正販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹││││0000000000│22日下午11│○○○○」民宿││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包及電子磅秤壹│││││時40分許│餐廳││臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部│應│││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────────────────────────┤執││2│李銘昌│106年12月│嘉義縣○○鄉「│3,000元│邱繼正販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹││││0000000000│30日凌晨0│○○○」鵝肉餐││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包及電子磅秤壹│行││││時30分許│廳││臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│有│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────────────────────────┤││3│蔡金順│107年2月│嘉義縣○○鄉○│1,000元│邱繼正販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案之行動電話壹│期│││0000000000│16日凌晨0│○村○○○00號││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包及電子磅秤壹│││││時30分許│蔡金順住處││臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│徒│││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────────────────────────┤刑││4│蔡金順│107年2月│臺南市○○區○│1,000元│邱繼正販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案之行動電話壹││││0000000000│22日下午5│○○街00之0號││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包及電子磅秤壹│陸││││時40分許│0樓0室被告住││臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部││││││處││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│年│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────────────────────────────┤││5│許日榮│107年3月│臺南市○○區「│4,000元│邱繼正販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之行動電話壹│。│││0000000000│14日下午7│○○○」汽車旅││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包及電子磅秤壹│││││時55分許│館││臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││└──┴─────┴─────┴───────┴────┴─────────────────────────────┴──┘附表二（轉讓第一級毒品）┌──┬─────┬─────┬───────┬───────────────────────┐│編號│對象│時間│地點│原判決主文│├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────────────┬─┤│1│蔡金順│107年2、│嘉義縣○○鄉○│邱繼正轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆月。扣案│應│││0000000000│3月間某日│○村○○○00號│行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）及│執││││（第1次）│蔡金順住處│夾鏈袋壹包均沒收。│行│││││││有│├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────────────┤期││2│蔡金順│107年2、│嘉義縣○○鄉○│邱繼正轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆月。扣案│徒│││0000000000│3月間某日│0000000號│海洛因貳包（合計驗餘淨重壹點伍貳公克）暨外│刑││││（第2次）│蔡金順住處│包裝袋貳個均沒收銷燬；行動電話壹支（含0000│陸││││││000000號SIM卡壹張）及夾鏈袋壹包均沒收。│月│││││││。│└──┴─────┴─────┴───────┴─────────────────────┴─┘