裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第907號刑事判決
裁判日期：民國107年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第907號上訴人即被告 范昌平 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第657號，中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署〈現改名為臺灣士林地方檢察署，下同〉106年度毒偵字第1958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范昌平基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月31日凌晨0時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，再吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；其後，又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前述施用甲基安非他命完畢稍後時間，在其上址忠勇街住處內，以將海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於翌日（106年8月1日）下午5時50分許，范昌平在其上址忠勇街住處內，經警員持搜索票前來搜索，當場扣得范昌平所有之海洛因1包（驗餘淨重0.0057公克）、供施用甲基安非他命所用之殘渣袋3個（其中1個殘渣袋經鑑定結果，有甲基安非他命成分殘留其上），再經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告范昌平於原審及本院準備程序坦承不諱（原審卷第48、56頁，本院卷第61頁），且警員採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：113194號）暨所附鑑定人結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（偵查卷第55至57頁），此外，復有被告所有之白色粉末1袋、殘渣袋3個扣案可資佐證，又警員將扣案之1袋白色粉末與其中1個殘渣袋送驗結果，粉末檢出有海洛因成分，驗餘淨重0.0057公克，殘渣袋則殘留有甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可憑（偵查卷第75頁），事證明確。被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前於88及89年間，因施用第二級毒品案件，先後經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2507號、臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1871號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年12月15日、89年8月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第936號、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2416號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因再犯連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第778號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同法院以92年度毒聲字第65號裁定停止戒治，於92年2月13日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年7月10日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經同法院以91年度訴字第640號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年6月確定。有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有上揭第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前曾因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1540號判決處有期徒刑2月確定，105年8月26日易科罰金執行完畢，有上開前案紀錄表可查，其於前案受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項之規定，並審酌1.本罪罪質：施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；2.被告相類型犯罪前科：被告此前數度因施用毒品，經觀察勒戒甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用第一、二級毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療資源；3.本次犯罪情狀：被告係因案受搜索而被查獲，現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為；4.被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好；5.檢察官與被告之求刑；6.被告之年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，分別就施用第一級毒品及第二級毒品，依序量處有期徒刑8月、有期徒刑4月，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：1.扣案之1包海洛因係第一級毒品，應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，在被告該次犯罪之處罰主文項下，宣告沒收銷燬之。2.扣案之3個殘渣袋均係被告所有，並均係供其施用毒品甲基安非他命所用之物（偵查卷第44頁），其中1個殘渣袋經鑑定結果，並有殘留之甲基安非他命附著其上，無法析離，該殘渣袋應視為第二級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告該次犯罪之處罰
主文項下，宣告沒收銷燬之，至於未經鑑定之2個殘渣袋，則依刑法第38條第2項規定沒收。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
五、被告上訴意旨略謂：㈠其於105年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於105年7月26日以105年度簡字第1540號判決判處有期徒刑2月確定，於同年8月26日易科罰金執行完畢。該次施用毒品係於其觀察勒戒執行完畢5年後再犯，應裁定送觀察勒戒才對，不應該判刑，該次科刑顯違法，本件不應構成累犯。㈡本件警察在巷口抓伊時，伊就主動跟警察說伊身上有毒品，伊應屬自首。經查：上開㈠部分：本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，
105年間該次犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，該次仍應予追訴、處罰。被告認105年間該次犯行不應追訴、處罰，即有誤會，本件原審認被告構成累犯，並無違誤。上開㈡部分：被告雖辯稱其係自首，應依刑法第62條之規定減輕其刑。惟刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查證人即本件查獲及製作筆錄之警員 劉力榮 於本院結證稱：「我們在他家查獲毒品，所以懷疑他施用毒品」、「（問：你們當場有帶篩檢試劑嗎？）有」、「（問：有測試安非他命、海洛因都是陽性反應？）當場有測試」、「（問：你們初步檢驗有安非他命海洛因反應，依你們的執法經驗，會合理懷疑他有吸食嗎？）會」等語（本院卷第83至85頁），又被告於警詢亦稱「警方在我現住地搜索到第二級毒品安非他命殘渣袋3袋、一級毒品海洛因1袋」（偵查卷第6頁），並有臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷第11至15頁），堪認扣案之毒品、殘渣袋係在被告家中經警搜出，並非如被告所言是警察在巷口抓伊時，伊就主動跟警察說伊身上有毒品。且警員於查獲毒品當場即以篩檢試劑測試，已發覺有安非他命、海洛因反應，警員依其職務經驗，已高度懷疑被告涉有施用第一、二級毒品嫌疑，實已發覺被告涉有施用第一、二級毒品嫌疑，嗣被告於警詢時坦承有施用第一、二級毒品，依上揭說明，被告係自白犯罪，而非自首，自無自首減刑之適用。縱上，被告之上訴，為無理由，應予以駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可參，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官朱家麒中華民國107年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。