裁判字號：臺灣高雄地方法院108年審訴字第179號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄108年度審訴字第179號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告闕文智指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2699號、第3547號、第3868號），嗣因被告就被訴事實均為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國108年3月28日下午2時25分，在刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官黃蕙芳書記官陳惠玲通譯卓傳容法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間、上訴之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：闕文智施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑貳年貳月。
二、犯罪事實要旨：
闕文智前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年2月1日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第25
8號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以93年度訴更字第10號判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定。詎仍分別為下列行為：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月14日19時55分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以將海洛因置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年3月14日19時30分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號前，其因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管調驗人口，乃帶返回所，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
(二)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月15日18時許，在高雄市前鎮區興仁公園內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年5月18日15時許，員警接獲線報至高雄市○○區○○街○○巷○號查緝毒品，闕文智於其施用毒品之犯行尚未經有偵查權限之機關發覺前，主動向警員坦承施用海洛因之犯行，並同意採尿送驗而自首接受裁判。嗣經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
(三)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月12日19時50分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以將海洛因置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其另案遭通緝，於107年7月12日18時許，在高雄市○鎮區○○○路與鎮中路口為警緝獲，經警徵得其同意後採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條、第51條第5款。
四、附記事項：
(一)犯罪事實(二)部分，被告同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告所犯前開3罪，應予分論併罰。
(二)犯罪事實(二)部分，被告雖於警詢時僅供稱有施用第一級毒品之犯行，惟其既於有偵查犯罪權限之公務員尚未知悉其施用毒品海洛因之犯行前坦承犯行，並同意採尿檢驗，且於檢察官偵查中表示係同時以玻璃球燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命（見偵字2699號卷第84頁），顯然其已就施用毒品之犯行坦承犯罪並表示接受裁判之意，是此部分自應認有刑法第62條前段自首規定之適用。
(三)按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照。查被告前於97年間因竊盜、施用毒品等案件，分別經本院以97年度審簡字第5369號判決判處有期徒刑5月確定、以97年度審簡字第7271號判決判處有期徒刑6月確定、以98年度審訴字第429號判決判處有期徒刑8月（共3罪）確定、以98年度審簡字第3023號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經本院以98年度審聲字第3772號裁定應執行有期徒刑3年1月確定。復因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以98年度審訴字第429號判決判處有期徒刑4月(共2罪）、有期徒刑8月（1罪）確定、以98年度審易字第1117號判決判處有期徒刑8月確定、以98年度審訴字第2620號判決判處有期徒刑8月、4月確定，上開各罪嗣經本院以99年度審聲字第753號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，並與前揭定應執行有期徒刑3年1月部分接續執行，於102年4月9日縮短刑期假釋出監，嗣後前揭假釋遭撤銷，尚餘殘刑1年1月7日（下稱前案）；另因侵占、竊盜、偽造文書、詐欺等案件，分別經本院以104年度審易字第597號判決判處有期徒刑3月（共2罪）、5月確定、以103年度審訴字第1904號判決判處有期徒刑7月確定、以104年度審訴字第861號判決判處有期徒刑4月（共4罪）、2月（共4罪）、3月確定、以104年度審訴字第16號判決判處有期徒刑11月確定，上開各罪嗣經本院以104年度聲字第4888號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱後案），與前揭殘刑1年7月7日接續執行。前案部分於103年8月20日入監執行，於104年9月26日執行完畢，而接續執行後案，並於106年11月23日假釋出監（保護管束期滿日為107年8月29日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑(見本院卷33-47頁），然揆諸上揭說明，被告既於前案徒刑執行完畢後，再於後案假釋中犯有期徒刑以上之罪，而該假釋遭撤銷，仍屬受徒刑之執行（即前案部分）完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之3罪，均為累犯；又參酌108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」等語，本院認被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，因被告係屬累犯，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是本件因被告因屬累犯而加重其本刑，並無違反憲法一行為不二罰原則，惟應考量者，是在本案加重其最低本刑（施用第一級毒品之最低本刑為有期徒刑6月），有無罪刑不相當或抵觸憲法第23條比例原則之情。本院審酌被告前揭執行完畢之前罪行為與本件所犯之後罪行為均係屬施用毒品，被告於前罪行為執行完畢後5年內故意再度犯相同罪名案件，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力薄弱，是本件加重其最低本刑，並無上開解釋文所謂之罪刑不相當或抵觸憲法第23條比例原則之情，故本件被告所犯之3罪均仍應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，並已於協商程序前當庭告知檢察官、被告及辯護人關於被告累犯加重、自首及釋字第775號解釋文適用問題，請於協商刑度時一併考量。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等情形外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月28日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官陳惠玲法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月28日
書記官陳惠玲附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。