臺灣高等法院臺中分院108年度交上易字第939號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年交上易字第939號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度交上易字第939號上訴人即被告 黃文秀 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度交易字第158號中華民國108年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第1632號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文秀前有6次公共危險前科，其中第5次及第6次，分別經臺灣苗栗地方法院以106年度交易字第107號及106年度交易字第145號判處有期徒刑8月、7月確定，經定應執行刑有期徒刑1年1月，與他案接續執行後，於民國(下同)107年6月29日假釋交付保護管束出監，甫於107年11月5日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知警惕，復於108年3月15日晚間6時40分許起至10時30分許止，在苗栗縣竹南鎮「桃園小吃店」等地飲用啤酒約3瓶半後，先搭乘車輛返回苗栗縣造橋鄉公所後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，已不得駕駛動力交通工具，仍在呼氣酒精濃度已逾上開標準之情形下，酒後騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，從前開鄉公所離去。迨於同日晚間11時23分許，行經苗栗縣造橋鄉平興村苗12線與12-3路交岔路口處時，因有行車搖擺不定危險駕駛之情事，經員警攔查後欲對黃文秀施以吐氣酒精濃度測試，惟經其當場予以拒絕，迨員警將黃文秀帶回苗栗縣警察局竹南分局造橋分駐所施以測試觀察紀錄後，黃文秀隨即表示願意配合酒測，員警乃於翌（16）日凌晨0時21分許，對黃文秀施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度值猶高達每公升0.87毫克而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告苗栗地方檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力①被告以須拒絕酒測之人有肇事時，警員才得對人強制處分拘
束身體自由抽血檢測，被告於遭警攔查後施以酒精濃度測試時即拒絕，警員亦隨即開出拒測罰單，然警員除依法扣車外，在被告拒絕同行下，仍強行將被告帶回竹南分局造橋分駐所拘留，限制被告行動不肯放被告離去，被告於自由受限、多次爭執、拒絕作酒測下，竟違法欺騙被告依法仍需進行酒測，否則將移送地檢署強行抽血檢驗，被告迫於無奈只能任由警員進行酒精濃度測試，酒精測定紀錄表自無證據能力。按案發時之道路交通管理處罰條例第35條第4項規定，汽機車駕駛人駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行第一項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第一項測試之檢定者，處新臺幣9萬元罰鍰，並當場移置保管該汽機車、吊銷其駕駛執照及施以道路交通安全講習；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。第5項規定，汽機車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第一項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。第7項規定，汽機車駕駛人有第一項、第三項或第四項之情形，同時違反刑事法律者，經移置保管汽機車之領回，不受第85條之2第2項，應同時檢附繳納罰鍰收據之限制。第8項規定，前項汽機車駕駛人，經裁判確定處以罰金低於第九十二條第四項所訂最低罰鍰基準規定者，應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分。另行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。第2項規定，前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。堪認一行爲同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，以刑事處罰優先(此亦係本件警員未將原開立之酒駕罰單移送行政裁罰之原因)。本件被告駕駛動力交通工具因左右搖擺不定，有影響交通安全之疑慮，爲警欄檢，發現身上有酒味，被告坦承喝酒並表示拒絕酒測，並同意跟隨警方返所製作酒後生理平衡觀察紀錄表，紀錄表三項規定中有一項平衡動作未通過(搖擺不定)，測驗完後被告向警方表示願意接受酒測，警方乃於108年3月16日0時21分對被告實施酒測，酒測值高達(0.87MG/L)，即當場將被告逮捕移送偵辦，有卷附警員徐○強、陳○樺之職務報告、竹南分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書、刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表、財團法人台灣電子檢測中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、酒精測定紀錄表等在卷可稽(見警卷第25、26、29至34頁)，並經證人徐○強於本院結證：當時是依據警政署拒絕酒測作業程序規定請被告回分駐所，是被告同意跟我們上車回去，因爲被告生理平衡表沒有通過，我當時有說要請檢察官核發許可鑑定等語，觀之被告於偵查時稱警訊筆錄實在，是後來到分駐所才做酒測，僅表示拒絕酒測單是否可以撤銷，並未爭執警員有強行將其帶回分駐所及違反其意願做酒測(見偵查卷第44-45頁)，於原審亦未爭執警員有強行將其帶回分駐所及違反其意願做酒測，並坦承犯本件罪行(見原審卷第62-67頁)，上開刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表上亦有被告之簽名，況本件被告係因駕駛動力交通工具左右搖擺不定，有影響交通安全之疑慮被警欄下，發現身上有酒味，滿臉通紅(嗣後酒測值達0.87MG/L)，警員本可依準現行犯規定逮捕，並可依刑事訴訟法第205條之2之規定採取被告之吐氣等作爲證據，亦得依同法第205條之1規定聲請檢察官核發鑑定許可書，對被告採證鑑定。
證人徐○強上開證述及職務報告所載當可採信，被告所稱警員強行將其帶回竹南分局造橋分駐所拘留，限制其行動，於其自由受限下，欺騙並違反其意願施做酒測並無證據證明，尚難採信。核本件酒測程序並無不當，測試儀器於檢測合格有效期間，係執行公務之警員陳○樺職務上所施測製作之紀錄文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，並無顯有不可信之情況，得為證據，被告爭執沒有證據能力，並無理由，合先敘明。
②被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
③本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由①被告上訴爭執伊已拒絕酒測，又未肇事，警員強行將伊帶回
竹南分局造橋分駐所拘留，限制伊行動，伊於自由受限下，警員違法欺騙伊依法仍需進行酒測，否則將移送地檢署強行抽血檢驗，伊迫於無奈只能任由警員進行酒精濃度測試，酒精測定紀錄表無證據能力云云，然查被告所稱警員強行將被告帶回竹南分局造橋分駐所拘留，限制被告行動，於被告自由受限下，欺騙並違反被告意願施做酒測並無證據證明，尚難採信，酒精測定紀錄表有證據能力，如上述。又上開犯罪事實迭據被告於警訊、偵查、審理中坦承不諱，並有酒精測定紀錄表、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書(儀器器號：A181025）、刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表、員警職務報告、證號查詢汽車駕駛人列印單、苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、竹南分局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書及取締、施測光碟等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。
②綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑①核被告黃文秀所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪。
②被告前有竊盜及6次不能安全駕駛公共危險前科，其中第5次
及第6次，分別經臺灣苗栗地方法院以106年度交易字第107號及106年度交易字第145號判處有期徒刑8月、7月確定，經定應執行刑有期徒刑1年1月，與他案接續執行後，於107年6月29日假釋交付保護管束出監，甫於107年11月5日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爲累犯，審酌被告前已有六次不能安全駕駛公共危險之前科紀錄，甫於同性質之罪執行完畢後四個多月即再犯本件公共危險罪，足認其刑罰反應力確屬薄弱，依累犯規定加重其刑並無違罪刑相當、比例原則，不悖司法院釋字第775號解釋意旨，爰依法加重其刑。
③原審審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，
酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，不知戒慎自持，無視政府三申五令不得酒醉駕車之宣導，竟於酒後體內酒精濃度仍高(達0.87MG/L)而精神不佳之狀況下，猶駕車上路，兼衡其於犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、手段，高職畢業之教育智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第57規定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權院，所科之刑尚屬適中，被告上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國108年9月12日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。